STS, 8 de Marzo de 1986

Núm. 281.-Sentencia de 8 de mayo de 1986

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.

MATERIA: Proceso. Recursos. Recurso de casación; error de hecho denotado por documento.

Actos "ínter vivos» y "mortis causa»; distinción. Posesión de buena fe; es cuestión de hecho.

Percepción de los frutos.

DOCTRINA: Siendo precisamente el testamento y concretamente la interpretación del alcance y

efectos de su cláusula cuarta, la base del debate planteado y habiendo sido examinado a tal fin por

la Sala sentenciadora, en manera alguna puede ser considerado como documento posibilitante del

error de hecho.

No es lógicamente admisible que en el ámbito de los actos "inter vivos» proceda comprender los

negocios jurídicos de donación, sino simplemente aquellos que no signifiquen actividad o beneficio

de desigualdad entre los tres hijos o en su defecto sus descendientes. La expresión "absoluta»

(absoluta facultad dispositiva) es de entenderla no con posibilidad de extensión a todo acto

dispositivo que en vida pudiese realizar el cónyuge sobreviviente y por tanto a las donaciones

cuestionadas, sí que con mera relación a que el acto de posible realización, de efectos no similares

a la disposición "mortis causa», pueda ser llevada a cabo, en el ámbito dominical, tanto en sus

posibles clases en alguna de las facultades limitativas del dominio como en la total amplitud de

éste.

La situación de mala fe precisa actuación probatoria destructora de aquella presunción "iuris

tantum» de buena fe. La buena fe es cuestión de hecho, de valoración por la Sala sentenciadora de

instancia. El artículo 451 del Código Civil no distingue para otorgar los beneficios a que se contrae,

entre posesión debida o indebida, sino que atiende exclusivamente al elemento subjetivo que influyó

en la conducta del poseedor.En la villa de Madrid, a ocho de mayo de mil novecientos ochenta y seis.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, como consecuencia de autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Tafalla sobre declaración de derechos, cuyos recursos fueron interpuestos por don Carlos Miguel representado por el Procurador de los Tribunales don Eduardo Muñoz Cuéllar-Pernía y asistido del Abogado don Vitorino Pascual Díaz, y por don Eloy y doña Frida , representados por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Dorremochea Aramburu y asistidos del Abogado don Javier Boneta Lapite; habiendo sido también parte en estas actuaciones don Rafael y doña Silvia , no personados.

Antecedentes de hecho

1. Ante el Juzgado de Primera Instancia de Tafalla, fueron vistos los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, a instancia de don Carlos Miguel , contra don Rafael y su esposa doña Silvia , don Eloy y su esposa doña Frida , los dos primeros declarados en situación de rebeldía por su incomparecencia en los autos; sobre declaración de derechos; que la representación de la parte actora, formalizó demanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: 1.° Según se acredita el actor don Carlos Miguel es hijo legítimo habido del matrimonio contraído por don Jesús María y doña Marisol , cuyas nupcias eran primeras para el esposo y segundas para la mujer, que anteriormente estuvo casada con el difunto don Emilio , viviéndole de dicho anterior matrimonio el hijo, hoy también demandado don Rafael al haber fallecido antes otra hija llamada Piedad, cuando sólo tenia cuatro años de edad. 2.° El matrimonio de don Jesús María y doña Marisol se disolvió por fallecimiento del primero el día veintiséis de septiembre de mil novecientos sesenta y siete en la villa de Funoa, óbito que precedió a la esposa ya que ésta falleció en la misma localidad el día dos de diciembre de mil novecientos setenta y seis. La última voluntad de ambos cónyuges es la contenida en el testamento de hermandad que, con arreglo a la legislación foral navarra otorgaron ante el Notario que fue de Peralta don José María Milian Ferrer el día veintitrés de agosto de mil novecientos sesenta y siete, en cuyo instrumento público, después de hacer profesión de fe católica e instituir en la legítima foral a todo el que pretendiese derecho a la herencia, por lo que interesa ¡a los efectos del presente juicio, dispusieron lo siguiente: Transcribe la cláusula 4.ª 3.° Pese a que en el testamento de hermandad relacionado en el hecho anterior los esposos don Jesús María y doña Marisol se instituyen recíprocamente herederos con absoluta facultad positiva sólo por actos intervivos, y por ende, a título oneroso únicamente, toda vez que no se autorizaron expresamente para disponer incluso a título lucrativo, después de fallecido el marido, la esposa doña Marisol , contraviniendo dicho testamento y atribuyéndose unas facultades dispositivas de donar que no tenía, hizo donación a cada uno de los demandados don Rafael y don Eloy , en la escritura que para cada uno sé especifica seguidamente, de las once fincas que se describen. 4.° a) Las fincas relacionadas en los incisos 1) al 4) del hecho anterior y del 8) al 11), todos, ambos inclusive, reconoce la misma doña Marisol que integraban el caudal relicto al fallecer don Jesús María , ya que en las escrituras de pretendida donación n.° 22 y 23 de protocolo del Notario de Villafranca, de treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y cinco, dijo haberlas adquirido, una mitad por herencia de su esposo don Jesús María , otorgada ante el mismo Notario, el mismo día y con el número procedente de protocoló es decir, con el n.° 21.y la otra mitad por liquidación de su sociedad de conquista, b) La finca del inciso 5) del hecho precedente dijo haberla adquirido de sus padres, lo que rechazamos en cuanto que mi poderdante la tiene por heredada de sus padres adoptivos por don Jesús María , c) En cuanto a las fincas de los incisos 6) y 7), dijo haberlas adquirido en estado de viuda, la primera de ellas de don Cesar , en escrituras autorizadas por el Notario de Peralta don Javier Carvajal y Palma el diecinueve de mayo de mil novecientos veintisiete y la segunda de esas fincas, de doña Elena , en escritura ante el mismo Notario de nueve de septiembre de mil novecientos veintiséis. De haber estado inscritas en el Registro lo hubiéramos podido comprobar, pero al no aparecer inmatriculadas en el Registro de la Propiedad nos ha sido imposible, comprobar esa titulación, ya que no fue parte mi mandante en las supuestas escrituras. De ahí que hayamos de sostener que igualmente integraban el caudal relicto del causante de la parte actora en tanto no se le acredite de adverso otra procedencia para fincas. En todo caso sorprende esa donación a Eloy si era el hijo de Rafael el único del anterior matrimonio, d) Finalmente tenemos que aclarar que la finca descrita en el inciso 11) del hecho precedente, casa en la calle DIRECCION000 número NUM000 , se construyó a expensas de la sociedad conyugal de don Jesús María y doña Marisol , pero sobre solar que había heredado aquél de sus padres adoptivos. 5.° Su poderdante don Carlos Miguel requirió a sus dos hermanos, hoy demandados, don Rafael y don Eloy para que reconociesen que en el testamento de hermandad de veintitrés de agosto de mil novecientos sesenta y siete, se instituyeron recíprocamente sus padres herederos, estableciendo que el fallecimiento del último de ellos, los bienes se distribuirían por terceras e iguales partes entre los tres hijos y la nulidad de las donaciones que dijo otorgar doña Marisol en escrituras que autorizó al Notario de Villafranca don Alfredo Arturo Lorenzo el treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y cinco de todaslas fincas y bienes inmuebles a favor de los demandados, y como consecuencia se aviniesen a distribuir la totalidad de los bienes entre lotes iguales entre los tres hermanos. Ese requerimiento tuvo lugar mediante demanda de acto de conciliación de fecha quince de marzo de mil novecientos setenta y siete, ante el Juzgado de Paz de Funes y celebrada la comparecencia el día veintiocho de marzo del mismo año, con una continuación el día veinte de mayo siguiente, no hubo avenencia. 6.° Nadie dirá que, por consideración al parentesco, no ha agotado el actor don Carlos Miguel todos los medios conciliadores antes de promover este juicio por cuantos actos expone. 1° Después de estar requeridos los demandados para que reconociesen la nulidad radical de las donaciones que las hizo la madre común doña Marisol en las escrituras relacionadas en el hecho tercero de esta demanda y que el dominio de las once fincas que figuran en dichas escrituras estaba atribuido a la comunidad de herederos formada por mi poderdante y don Eloy y don Rafael , este último procedió en el mes de octubre del año mil novecientos ochenta y uno a demoler la edificación existente en la finca descrita en el inciso 4) del repetido hecho tercero. 8.º La posesión en cuanto a todas las fincas que se describen en el hecho tercero que ha tenido cada demandado, según se señala en las letras A) y B) de aquel número, lo ha sido con mala fe y como poseedores de mala fe, a partir del fallecimiento de doña Marisol , en el día dos de diciembre de mil novecientos setenta y seis, están obligados a abonar al actor una tercera parte de los frutos que han percibido o podido percibir y a indemnizarle cuantos daños y perjuicios se le han originado y asimismo por la demolición efectuada por don Rafael en la finca que se dice en el hecho precedente. Es obvio que dicha finca producen frutos. Alegó los fundamentos de derecho y terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1.° Que la institución de herederos ordenada por don Jesús María en favor de su esposa doña Marisol , que le sobrevivió mediante testamento de hermandad por ambos otorgado el veintitrés de agosto de mil novecientos sesenta y siete ante el Notario que fue de Peralta don José María Milian Ferrer, quedó sometida a una institución de fideicomiso de residuo en cuya virtud los bienes de la herencia del causante de los que no se dispuso su viuda doña Marisol , 281 deben pasar desde el momento del fallecimiento de esta última a los herederos fideicomisarios que son el actor don Carlos Miguel y los demandados don Rafael y don Eloy , por tercera e iguales partes. 2.º Que la heredera fiduciaria doña Marisol , no fue facultada para el esposo fideicomitentes don Jesús María , en el testamento expresado en el anterior pedimiento para disponer por donación o a título lucrativo. 3.° Que son nulas y subsidariamente ineficaces a efectos de transmisión del dominio las donaciones otorgadas por doña Marisol en escritura autorizada por el Notario de Villafranca don Alfredo Arturo Lorenzo Otero el día treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y cinco, con el número 22 de protocolo, a don Rafael , de las fincas descritas en la letra

   1. del hecho tercero de esta demanda; y en escritura autorizada ante el mismo Notario y en la misma fecha, con el número 23 de protocolo, a don Eloy , de las fincas descritas en la letra B) del mismo hecho tercero de esta demanda, así como dichas escrituras y, en lo que contradigan este pronunciamiento, y el pedimento Primero, declarar igualmente nula o ineficaz a efectos de transmisión del dominio de las expresadas fincas, la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, otorgada en Villafranca, ante el mismo Notario y día expresados anteriormente, con el número 21 de protocolo por doña Marisol . 4.° Que la heredera fiduciaria doña Marisol , falleció el dos de diciembre de mil novecientos setenta y seis sin haber dispuesto por actos "intervivos» a título oneroso de los bienes y fincas descritas en el hecho Tercero de esta demanda que quedaron al fallecimiento del causante don. Jesús María y a partir del fallecimiento de dicha heredera' fiduciaria instituida doña Marisol , el dominio que ésta ostentó sobre las fincas expresadas quedó extinguido y sujetas a la restitución en favor de los herederos fideicomisarios don Carlos Miguel , don Rafael y don Eloy

   , por terceras e iguales partes, en cuya proporción corresponde a los tres señores citados al dominio de las repetidas fincas desde aquel fallecimiento. 5.° Declarar que son nulas y ordenar la cancelación de cualquier inscripción contradictoria del dominio expresado en el pedimento anterior que respecto a las fincas descritas en el hecho tercero de la demanda se hubiere practicado en el Registro de la Propiedad a favor de cualquiera de los demandados don Rafael y don Eloy o de cualquier persona que de ellos trajese causa, procediendo al efecto en ejecución de sentencia conforme a la Ley en relación al Registro de la Propiedad de Tafalla. 6.° Declarar que las obras de demolición y posterior reedificación realizadas en la finca que se describe en el inciso 4) del hecho tercero de esta demanda, Urbana, Corral en calle DIRECCION001 , número NUM001 de la villa de Funes, lo fueron con mala fe, y como consecuencia, está obligado a reintegrar a la comunidad de herederos fideicomisarios de don Jesús María dicha finca sin derecho a ser indemnizado en cantidad alguna por dichas obras, o subsidariamente, para el supuesto de no estimarse esa carencia de derecho a ser indemnizado, declarar que está obligado a demoler lo edificado por dicho demandado y volver a construir la misma edificación que existía antes de las demoliciones que efectuó. 7.º Declarar que los demandados están obligados a abonar á la comunidad de herederos fideicomisarios integrada por el actor don Carlos Miguel y don Rafael y don Eloy ; cuantos frutos han percibido o se hubieran podido percibir de las fincas descritas en el hecho tercero de esta demanda, a partir del fallecimiento de doña Marisol . 8.° Condenar a los demandados a estar y pasar por las precedentes declaraciones, a restituir a la comunidad de herederos fideicomisarios de don Carlos Miguel , don Rafael y don Eloy la posesión y el goce de las once fincas descritas en el hecho tercero de esta demanda, con todos sus accesorios y mejoras, frutos y rentas percibidos y podidos percibir y a consentir o ejecutar lo preciso para la efectividad de los pronunciamientos precedentes y las cancelaciones en el Registro de la Propiedadsegún se dice en el 5.°. 9.° Condenando a los demandados en todas las costas.

   Admitida la demanda, los demandados don Rafael y doña Silvia fueron declarados en rebeldía, por su incomparecencia, contestándose la demanda por la representación de los demandados don Eloy y doña Frida , exponiendo en síntesis los siguientes hechos: 1.° De acuerdo con el correlativo. 2.° De acuerdo con el correlativo. 3.° Incierto el correlativo. Los dos consortes, don Jesús María y su esposa doña Marisol , hacen ante el Notario don José María Milian Ferrer, el veintitrés de agosto de mil novecientos sesenta y siete un testamento de Hermandad, en el que se instituyen recíprocamente herederos para el supuesto de fallecimiento de uno de ellos, con absoluta facultad dispositiva sólo para actos intervivios. Es decir que la libertad de disponer queda limitada, por propia voluntad de ambos consortes, para los actos mortis causa. Una vez muerto el marido, su esposa, doña Marisol , no contravino el testamento de hermandad en modo alguno porque no realizó otra cosa que, al amparo de esa absoluta facultad dispositiva para actos intervivos, hacer en vida y con todas las formalidades exigidas, sendas donaciones a don Rafael y don Eloy . 4.º Incierto el correlativo por cuanto expone. 5.° Su representado no pudo avenirse a la pretensión de don Carlos Miguel por la sencilla razón de que declarar la nulidad de un testamento de hermandad corresponde a los Tribunales. Igualmente nuestro representado no era ni es quién para declarar que el otorgamiento de la escritura de donación -firmada el treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y cinco- contravenía y contradecía la voluntad y el espíritu de dicho testamento. Prueba de que el testamento de hermandad era válido para la hoy parte actora fue el hecho de que al día siguiente de la muerte de doña Marisol retiró, ante el Juez de Paz de Funes, don Julio Díaz, la tercera parte de los bienes que quedaron en poder de la fallecida. 6.° El día cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y uno, se celebró acto de conciliación ante el Juez de Paz de Funes. En el acto de conciliación se contestó, por parte de don Eloy cuanto hacía constar. 7° Su representado, nada tiene que ver con la construcción de una edificación en la finca citada. 8.° Incierto el correlativo. Su parte no está obligada a abonar a nadie los frutos que ha percibido por la razón citada anteriormente. Alegó los fundamentos de derecho y terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se desestime totalmente la misma, condenando en costas a la parte demandante.

   Por el Juzgado se dictó sentencia, con fecha nueve de enero de mil novecientos ochenta y cuatro, cuya parte dispositiva es como sigue: Fallo: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador don Felipe Esquíroz Armendáriz en nombre y representación de don Carlos Miguel , debo declarar y declaro la improcedencia de todos cuantos pedimentos se interesan en el suplico de la misma, absolviendo en consecuencia a los demandados don Rafael y don Eloy , de las pretensiones contra los mismos deducidas; todo ello sin hacer una expresa imposición de costas.

2. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, dictó sentencia con fecha cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y cinco , cuya parte dispositiva es como sigue: Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Miguel , contra la sentencia dictada por el señor Juez de Tafalla, fecha nueve de enero de mil novecientos ochenta y cuatro , previa revocación de la referida resolución, y estimando en parte la demanda presentada por aquél contra don Eloy y su esposa doña Frida y contra don Rafael y su esposa doña Silvia , debemos declarar y declaramos: Primero. Que la inscripción de herederos ordenada por don Jesús María en favor de su esposa doña Marisol , que le sobrevivió, mediante testamento de hermandad por ambos otorgado el veintitrés de agosto de mil novecientos sesenta y siete ante el Notario que fue de Peralta don José María Milian Ferrer, quedó sometida a una sustitución de fideicomiso de residuo en cuya virtud los bienes de la herencia del causante de los que no dispuso su viuda doña Marisol , deben pasar desde el momento de la firmeza de esta sentencia, a los herederos fideicomisarios que son el actor don Carlos Miguel y los demandados don Rafael y don Eloy , por terceras e iguales partes. Segundo. Que la heredera fiduciaria doña Marisol no fue facultada por el esposo fideicomitente don Sebastián , digo, Jesús María , en el testamento expresado en el anterior pedimento para disponer por donación o a título lucrativo. Tercero. Que son nulas y subsidiariamente ineficaces a efectos de transmisión del dominio, las donaciones otorgadas por doña Marisol en escritura autorizada por el Notario de Villafranca don Alfredo Arturo Lorenzo Otero el día treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y cinco, con el número 22 de protocolo, a don Rafael , de las fincas descritas en la letra A) del hecho tercero de esta demanda; y en escritura autorizada ante el mismo Notario y en la misma fecha, con el número 23 de protocolo, a don Eloy , de las fincas descritas en la letra B) del mismo hecho tercero de esta demanda, así como dichas escrituras y, en lo que contradigan este pronunciamiento, y el pedimento primero, declarar igualmente nula o ineficaz a efectos de transmisión del dominio de las expresadas fincas, la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, otorgada en Villafranca, ante el mismo Notario y día expresados anteriormente, con el número 21 de protocolo por doña Marisol falleció el dos de diciembre de mil novecientos setenta y seis sin haber dispuesto por actos "intervivios a título oneroso» de los bienes y fincas descritas en el hecho tercero de esta demanda que quedaron al fallecimiento del causante don Jesús María y a partir del fallecimiento de dicha heredera fiduciaria instituida doña Marisol , el dominio que ésta ostentó sobre las fincas expresadas quedó extinguidoy sujetos a la restitución en favor de los herederos fideicomisarios don Carlos Miguel , don Rafael y don Eloy

   , por terceras e iguales partes, en cuya proporción corresponde a los tres señores citados el dominio de las repetidas fincas, desde la firmeza de la presente. Quinto. Declarar que son nulas y ordenar la cancelación de cualquier inscripción contradictoria del dominio expresado en el pedimento anterior que respecto a las fincas descritas en el hecho tercero de la demanda se hubiere practicado en el Registro de la Propiedad a favor de cualquiera de los demandados don Rafael y don Eloy o de cualquier persona que de ellos trajese causa, procediéndose al efecto en ejecución de sentencia conforme a la Ley en relación al Registro de la Propiedad de Tafalla. Sexto. Declarar que los demandados están obligados a abonar a la comunidad de herederos fideicomisarios integrada por el actor don Carlos Miguel y don Rafael y don Eloy , cuantos frutos han percibido o se hubieran podido percibir de las fincas descritas en el hecho tercero de esta demanda, a partir de la firmeza de esta resolución. En su consecuencia, debemos condenar y condenamos a los demandados a estar y pasar por las precedentes declaraciones, a restituir a la comunidad de herederos fideicomisarios don Carlos Miguel , don Rafael y don Eloy la posesión y el goce de las once fincas descritas en el hecho tercero de esta demanda, con todos sus accesorios y mejoras, frutos y rentas percibidos o podidos percibir, en la forma descrita en el Considerando cuarto, y a consentir o ejecutar lo preciso para la efectividad de los pronunciamiento procedentes y las cancelaciones en el Registro de la Propiedad, según se dice en el Quinto. Desestimándose al resto de las pretensiones. No ha lugar a expresa condena en costas de ninguna de las instancias.

3. Por el Procurador don Eduardo Muñoz Cuéllar-Pernía, en representación de don Carlos Miguel , formalizó recurso de casación por infracción de Ley, que funda en los siguientes motivos: Primero: Amparado específicamente en el número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por la Ley de seis de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro , por entender que en la Sentencia recurrida se ha incidido en error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo: Amparado específicamente en el número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por la Ley de seis de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro , por entender que la Sentencia recurrida incide en infracción, en concepto de violación, del artículo 1.232, párrafo 1.°, del Código Civil , al no haber dado valor probatorio a la prueba de confesión judicial de los demandados. Tercero: Amparado específicamente en el número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada por la Ley de seis de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro por entender que en la Sentencia recurrida se ha incidido en infracción, en concepto de interpretación errónea del artículo 451, párrafo 1 .°, inciso final, -que dice, "mientras no sea interrumpida legalmente la posesión»- al referir la interrupción de esa posesión a la firmeza de la Resolución o Sentencia, con lo que además de haber incidido en infracción, en concepto de violación de la Jurisprudencia proclamada en las Sentencias de esa Sala Primera del Tribunal Supremo de quince de marzo de mil novecientos ochenta y cinco, veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y tres, ocho de febrero de mil novecientos sesenta y tres, treinta de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, veintidós de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro y otras muchas que atribuyen los efectos de interrupción de la posesión y ejercicio de los derechos a los actos de conciliación. Cuarto: Amparado específicamente en el número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada por la Ley de seis de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro por entender que la sentencia recurrida se ha incidido en infracción, en concepto de aplicación indebida, del artículo 433 párrafo 1. y en infracción, en concepto de violación, del artículo 451, párrafo 1. y artículo 363, todos ellos del Código Civil.

   Por el Procurador don José Manuel Dorremochea Aramburu en representación de don Eloy y doña Frida , se formalizó recurso de casación por infracción de Ley, que funda en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del número cuatro del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obra en autos y demuestra la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos de prueba. Tal es el Testamento de Hermandad otorgado por los cónyuges don Jesús María y doña Marisol en Funes (Navarra) el veintitrés de agosto de mil novecientos sesenta y siete, ante el Notario que lo fue de los de Peralta don José María Millán Ferrer, con su número de protocolo 583. Segundo: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de normas del procedimiento jurídico. Por aplicación indebida del artículo 675 del Código Civil , párrafo primero.

4. Admitidos los recursos y evacuados los traslados de instrucción, se señaló para la vista el día veintiocho de abril pasado en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Fernández Rodríguez.

   Fundamentos de Derecho

1. Un orden lógico exige el examen en primer lugar del recurso de casación interpuesto por don Eloyy doña Frida , con relación al también interpuesto por don Carlos Miguel , pues de la solución que merezca el primero pende la que debe recaer sobre el segundo, dado que los motivos en que éste se apoya vienen condicionados en cuanto a su planteamiento en la desestimación de aquél, al partir del supuesto de que se mantenga la ineficacia de las donaciones realizadas por doña Marisol en favor de sus hijos don Rafael y don Eloy mediante escrituras públicas otorgadas el treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y cinco, que la sentencia recurrida declara y los mencionados recurrentes el citado don Eloy y doña Frida impugnan.

2. En cuanto al expresado recurso de casación interpuesto por don Eloy y doña Frida , procede desestimar el primero de los motivos en que se apoya, que dichos recurrentes al amparo del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundamentan el pretendido error en la apreciación de la prueba, alegando como documento evidenciador el testamento de hermandad otorgado por los cónyuges don Jesús María y doña Marisol , en Funes (Navarra), el veintitrés de agosto de mil novecientos sesenta y siete, ante el Notario que fue de Peralta don José María Millán Ferrer con su número de protocolo quinientos ochenta y tres, porque siendo precisamente dicho testamentó, y concretamente la interpretación del alcance y efectos de su cláusula cuarta, la base del debate jurídico planteado, y que ha sido examinado a tal fin por la Sala Sentenciadora de instancia, en manera alguna puede ser considerado como documento posibilitador de error de hecho, dado que, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, el error de hecho debe referirse a la existencia misma de los hechos debatidos y no a la calificación jurídica ni a la interpretación del acto a que se contraiga, de tal manera que no puede fundamentarse en el propio documento que, como el testamento citado, ha sido valorado e interpretado precisamente en la resolución impugnada para llegar a la solución que acoge, cuya desvirtuación únicamente puede alcanzarse por la vía que proporciona el número

   6.° del aludido artículo 1.692 de la Ley de Trámites civiles, antes 7 .° del mismo precepto (Sentencias, entre otras, de doce de diciembre de mil novecientos cuarenta, veinticinco de abril de mil novecientos cincuenta y uno, doce de marzo y veintiuno de noviembre de mil novecientos cincuenta y seis, veinte de febrero, veintiuno de marzo, veintiséis de octubre y diez y dieciséis de noviembre de mil novecientos ochenta y dos ).

3. A igual solución desestimatoria es de llegar en lo que se refiere al segundo de los motivos del indicado recurso interpuesto por don Eloy y doña Frida , que éstos formulan, amparándose en el número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con fundamento en aplicación indebida del artículo 675 del Código Civil , en cuanto previene que "toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador» y que "en caso de duda se observará la que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento», toda vez que al disponer los cónyuges don Jesús María y doña Marisol en la cláusula cuarta de dicho testamento de hermandad otorgado en la Villa de Funes el veintitrés de agosto de mil novecientos sesenta y siete, ante el Notario don José María Milian Ferrer, y bajo el número quinientos ochenta y tres de su protocolo, que "todos sus bienes, derechos y acciones presentes y futuros, ambos testadores instituyen únicos y universales herederos, es decir, que por el fallecimiento de don Jesús María lo será su esposa doña Marisol y por el de ésta aquél y en ambos casos con absoluta facultad dispositiva sólo por actos intervivos no mortis causa. Y al fallecimiento del último de ellos los bienes que quedan en poder del sobreviviente, se distribuirán por terceras partes iguales a favor de sus tres nombrados hijos Rafael y Carlos Miguel y Eloy , y en su defecto sus descendientes, a quienes instituye por sus únicos herederos sustitutos», claramente está poniendo de manifiesto, cual certeramente ha sido apreciado por la Sala sentenciadora de instancia, que la prioritaria y prevalente intención de los relacionados testadores coa su aludida actividad testamentaria, y que en consecuencia ha de primar en su sucesión, fue la de que no se produjere desigualdad entre los mencionados don Rafael , hijo de doña Marisol , fruto de sus primeras nupcias, y don Carlos Miguel y don Eloy , fruto de sus segundas nupcias contraídas con don Jesús María , cual revela el disponer la distribución entre los tres por terceras partes iguales los bienes que quedasen al fallecimiento del último de los expresados cónyuges testadores, y en defecto de aquéllos a sus descendientes, a quienes instituye por sus únicos herederos sustitutos, y que de los mencionados cónyuges don Jesús María y doña Marisol , el que sobreviviera no podría disponer por acto "mortis causa», aunque sí "intervivos», no siendo lógicamente admisible que en el ámbito de actos "intervivos» proceda comprender como pretende el recurrente, los negocios jurídicos de donación objeto de controversia, sino simplemente aquellos que no signifiquen actividad o beneficio de desigualdad entre los tres relacionados hijos, o en su defecto sus descendientes, ya que al entender lo contrario indudablemente significaría alterar y modificar la voluntad testamentaria proyectada en el referido testamento, y concretamente la del cónyuge premuerto don Jesús María , dado que el mantenimiento de las debatidas donaciones equivaldría, por vía indirecta o sinuosa, a impedir la igualdad sucesoria tenida en consideración cuando el tan citado testamento fue otorgado y que rige la sucesión de quienes lo otorgaron, creando en consecuencia una designación sucesoria emanante de un acto de mera liberalidad que en sus efectos prácticos viene a ser equivalente a la disposición "mortis causa» no autorizada y por tanto no querida y al entenderlo así el Tribunal que dictó la sentencia recurrida no hizo apelación indebida del artículo 675 del Código Civil , sino que por el contrario lo aplicó debidamente, desde el momento que tuvo en cuenta la voluntad de los testadores reflejada en el testamento de que se viene haciendo mención, observando lo que aparece como más conforme a laintención de los testadores según el tenor del mismo testamento, y a cuya intención es precisamente a lo que da primacía y consiguiente prevalencia al invocado artículo 675 , conforme tiene reiteradamente declarado esta Sala (Sentencias, entre otras y como más recientes, de veintitrés de septiembre de mil novecientos setenta y uno, treinta de abril de mil novecientos ochenta y uno y ocho de junio de mil novecientos ochenta y dos ); y sin que a ello obste la expresión "absoluta» que con relación a la facultad dispositiva sólo por actos "intervivos no mortis causa» contiene el testamento sometido a la actual controversia jurídica, pues que tal expresión "absoluta» es de entenderla no con posibilidad de extensión a todo acto dispositivo que en vida pudiese realizar el cónyuge subreviviente y por tanto a las donaciones cuestionadas, sí que con mera relación a que el acto de posible realización, de efectos no similares a la disposición "mortis causa», pueda ser llevado a cabo, en el ámbito dominical, tanto en sus posibles clases en algunas de las facultades limitativas del dominio como en la total amplitud de éste, y a lo propuesto en nada trata la referencia efectuada en el acto de la vista con relación al recurso interpuesto por los recurrentes don Eloy y doña Frida , en apoyo del recurso por ellos interpuesto, a normativa contenida en la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, aprobado por Ley 1/1973, de 1 de marzo , y concretamente en lo que afecta al fideicomiso de residuo, pues aparte que en la formalización de dicho recurso ninguna cita se hace de concreto precepto de la mencionada Compilación que, al amparo del número 5." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se estimase infringido, es lo cierto que si bien el artículo 149 de la referida Compilación previene que los navarros pueden disponer libremente de sus bienes, sin más restricciones que las establecidas en el Título X del Libro II de la precitada Compilación, añadiendo que las disposiciones a título lucrativo pueden ordenarse por donación intervivos o mortis causa, pacto sucesorio, testamento y demás actos de disposición reconocidos en el aludido ordenamiento jurídico foral, y que entre las normas que específicamente hacen referencia al testamento de hermandad la Ley 204 sanciona que ninguno de los testadores podrá disponer por título lucrativo de sus propios bienes, salvo que en el testamento de hermandad se hubiese establecido otra cosa, sin embargo esto no conduce a que, con base en la sustitución de residuo regulada en el artículo 239 de la mencionada Compilación, estableciéndose que, cuando no se hubiese ordenado otra cosa, el instituido sólo podrá disponer por acto intervivos y a título oneroso, y si se lo hubiese autorizado para disponer incluso a título lucrativo, se presumirá que está autorizado para disponer por actos intervivos o mortis causa, con la consecuencia de que los bienes de que el instituido no hubiese dispuesto válidamente pasarán, en el momento establecido o evento previsto, a la persona o personas designadas para recibirlos, tampoco cabe desconocer que la aplicación de esa normativa requiere que el acto dispositivo realizado por el fiduciario venga amparado en las facultades que al respecto le venían conferidas, conforme se deduce de lo dispuesto en el n.° 1 del artículo 233 de la invocada Compilación, es decir, realizándose dicho acto dispositivo conforme a los términos en que el disponente lo hubiese autorizado, que como queda expuesto en el fundamento anterior lo fue en consideración a actos intervivos que no alterasen la voluntad reflejada en el testamento de hermandad en cuestión de no producir desigualdad hereditaria entre los tres hijos de los testadores mediante contratos que con alcance de liberalidad significasen en realidad equivalencia a actividad, dispositiva "mortis causa», que expresamente prohibían los referidos testadores, y por tanto con lógica exclusión de donaciones en favor de cualquiera de los hijos y herederos sustitutos designados, lo que no puede ser contradicho por la apreciación de los recurrentes don Eloy y doña Frida a que la expresión "facultad dispositiva por actos intervivos o mortis causa» posibilita disposición por medio de donación, ya que la apreciación, además de hacer supuesto de la cuestión, lo que no es procedente en casación (Sentencias de esta Sala, entre otras y como más recientes, de veintitrés de octubre de mil novecientos ochenta y uno, cinco de marzo de mil novecientos ochenta y dos, veintisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y tres y dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro), va en contra de la lógica interpretación que de la cláusula Cuarta del mentado testamento, en uso de sus facultades, realizó la Sala sentenciadora de instancia.

4. Tratando del recurso interpuesto por don Carlos Miguel , es de tener en cuenta que de los cuatro motivos que le sirven de soporte el primero se fundamenta, al amparo del n.° 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en atribuir a la Sala sentenciadora de instancia error en la apreciación de la prueba, que se trata de deducir de certificación aportada a los autos, que obra en los folios 21 y 24 de éstos, ambos inclusive, no impugnada en el escrito de contestación a la demanda inicial, en tendencia a desvirtuar situación de buena fe posesoria, consecuencia de demanda de conciliación de fecha quince de marzo de mil novecientos setenta y siete, con comparecencia de los demandados don Rafael y don Eloy , éste ahora recurrente, con acto celebrado por su derivación el veintiocho de dicho mes de marzo de mil novecientos setenta y siete, con continuación en comparecencia de veinte de mayo siguiente, así como de certificación obrante a los folios veinticinco y veintiséis de los autos, secuencia de demanda de fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y uno, tampoco impugnada en el escrito de contestación a la demanda inicial, referente a acto de conciliación celebrado en comparecencia de cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y uno, también con la comparecencia de los relacionados don Rafael y don Eloy , éste ahora recurrente, y las escrituras de donación otorgadas por doña Marisol el treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y cinco, número veintidós y veintitrés, respectivamente del protocolo del Notario de Villafranca don Alfredo Arturo Lorenzo Otero, con intervención en ellas de los relacionados don Rafael y donEloy , éste ahora recurrente, para manifestar su aceptación a dichas respectivas donaciones que se le efectuaban; y a los motivos segundo, tercero y cuarto, amparados los tres en el número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y fundamentados, respectivamente, en alegadas infracciones que se dicen por el mencionado recurrente consistentes en violación del artículo 1.232, párrafo 1.°, del Código Civil , por no haberse dado valor probatorio a la prueba de confesión judicial de los demandados, interpretación errónea del artículo 451, párrafo 1.°, inciso final del Código Civil; en cuanto hace referencia al aspecto de interrupción de la posesión por entender que lo produce la demanda y acto de conciliación, y aplicación indebida de los artículos 433, párrafo 1.°, y 434 del citado Cuerpo legal sustantivo y violación del artículo 451, párrafo 1 .°, inciso segundo, y artículos 362 y 363 también del Código Civil , a fines de desvirtuar la apreciación de buena fe posesoria que reconoce la sentencia recurrida en orden a la pretensión formulada en la súplica de la demanda rectora del juicio de que este recurso dimana afectante a lo edificado por el demandado don Rafael en la finca sita en el DIRECCION001 del pueblo de Funes, descrita en el inciso 4), letra A), del hecho tercero de la referida demanda.

5. En lo que hace referencia al expresado motivo primero en que se apoya el recurso de casación ejercitado por don Carlos Miguel , es de rechazarlo, puesto que, de una parte, las indicadas certificaciones de conciliación, al igual que las demandas que les dieron origen, no son eficientes para desvirtuar el concepto de buena fe posesoria apreciada por la Sala sentenciadora de instancia, dado que tales certificaciones lo único que revelan es la pretensión de don Carlos Miguel de ineficacia de las donaciones de que se deja hecha mención efectuada el treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y cinco por doña Marisol en favor de sus hijos don Rafael y don Eloy , éste ahora recurrente, pero no que la actividad posesoria de éstos, con base en tales donaciones, sea de mala fe, toda vez que si conforme previene el artículo 434 del Código Civil "la buena fe se presume siempre y al que afirma la mala fe de un proceder corresponde la prueba», claro es que la situación de proceder de mala fe precisa actuación probatoria destructora de aquella presunción, "iuris tantum» de buena fe, lo que en manera alguna puede deducirse de las únicas circunstancias alegadas al respecto de existencia de aquellas actuaciones en conciliación y el haber intervenido, para mostrar aceptación, en las precitadas escrituras de donación; habida cuenta que si el título alegado, o sea el testamento en cuestión de que se hace dimanar, que es base esencial en su módulo interpretativo para determinar si son o no eficaces las tan aludidas donaciones de que proviene el comportamiento posesorio en cuestión, ha precisado de decisiones judiciales, que incluso en las fases primera y segunda instancia han sido discrepantes, claro es que no puede alterarse la indicada presunción de buena fe, al revelarse que afecta no un aspecto fáctico si que a una apreciación jurídica, y con ello que en tanto no se produzca firme división fijando el definitivo alcance y efectos del título controvertido consecuencia de tales donaciones en relación con el testamento de hermandad objeto de controversia, no puede decirse que al proceder con base en esas donaciones ignorase que en ellas existía vicio invalidante, a causa de que no puede lógicamente entenderse conocimiento de una situación de tal naturaleza cuando se precisa para definirla de interpretación judicial, de alcance tan dudoso e impreciso que incluso originó, aquellas contrapuestas apreciaciones en primera y segunda instancia, en las actuaciones judiciales en que ha sido planteada, y que al no existir otras causas contradictorias de la buena fe reconocida en la sentencia recurrida conduce a que deba ser mantenido lo en esta apreciado ante la reiterada doctrina jurisprudencial de que la buena fé es una cuestión de hecho de valoración, por la Sala sentenciadora de instancia, que como de esa naturaleza, no cabe destruir más que atacándolo adecuadamente por el cauce del número 4.°, antes 7.°, del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mediante aportación de documentos que clara e indudablemente sean eficaces para desvirtuar aquella apreciación judicial, lo que ya quedó dicho no se han efectuado (Sentencias de esta Sala, entre otras, de veintisiete de enero de mil novecientos seis, trece de abril y veintiséis de junio de mil novecientos doce, nueve de abril de mil novecientos veintiséis, veinticinco de enero de mil novecientos cuarenta y cinco, diez de abril de mil novecientos cincuenta y seis, trece de marzo de mil novecientos sesenta y tres y dieciocho de mayo de mil novecientos sesenta y siete ).

6. Pronunciándose sobre los motivos segundo, tercero y cuarto, con los que trata el mencionado don Carlos Miguel de fundamentar el recurso por él ejercitado, su inconsistencia y consiguiente desestimación, conjuntamente apreciados, surge con solamente tener en cuenta, de una parte, lo expuesto en el anterior fundamento en orden a la situación de buena fe ponderadamente apreciada por la Sala sentenciadora de instancia en la posesión ejercitada por los demandados don Rafael y don Eloy , que hace inviable la pretendida infracción, por aplicación indebida de los artículos 433, párrafo 1.°, 434 , y violación del artículo 451, párrafo 1.°, y 362 y 363 del Código Civil , aduciendo en el motivo cuarto, que estos preceptos parten del supuesto de reconocimiento de situación de mala fé que en este caso no se aprecia; y, de otra parte, debido a que, examinados los motivos segundo y tercero, aun apreciando lo consignado en el artículo 1.232, párrafo primero, del Código Civil , y lo constatado en el artículo 541, párrafo 1.° del Código Civil , es lo cierto que la actividad producida en acto de conciliación no tiene valor jurídico para producir interrupción en lo que se contrae a frutos, a carencia de derecho del poseedor de buena fe a su percepción, toda vez que, según se deduce de los claros y precisos términos del artículo 541, párrafo 1.°, del Código Civil , ese derecho solamente se produce a partir de la interrupción legal, que como tiene reiteradamente declaradoesta Sala se manifiesta a partir de ser citado judicialmente a juicio, legalmente hecha, mantenida por todos sus trámites y en que la sentencia que se dicte no fuere absolutoria para el poseedor, (Sentencias, entre otras, de diecisiete de marzo de mil novecientos ochenta y uno, cuatro de marzo y diecisiete de mayo de mil ochocientos noventa y tres, veintitrés de noviembre de mil novecientos, once de julio de mil novecientos tres, ocho de abril de mil novecientos doce, diez de diciembre de mil novecientos veintidós y doce de marzo de mil novecientos cuarenta y ocho ), por lo que no puede entenderse producido teniendo en cuenta llamada a conciliación y celebración de ésta sin efecto, pues bien se considere la interrupción legal de la posesión, a efectos de destrucción de presunción de buena fe a partir de la contestación a la demanda llevada a cabo en juicio entablado, como una orientación jurisprudencial establece o ya desde la citación a dicho juicio, como otra orientación proclama al antes dicho como momento más seguro y difícil de eludir; no cabe por menos de reconocer que, en ambos casos, no enmarca en esos aspectos la demanda y acto de conciliación de que se trata, porque, como tiene proclamado esta Sala en sentencia de diecisiete de marzo de mil novecientos sesenta y cuatro , el artículo 451 del Código Civil no distingue para otorgar los beneficios a que se contrae, en cuanto, en orden a la posesión de frutos percibidos por el poseedor de buena fe mientras no sea interrumpida legalmente la posesión, entre posesión debida o indebida, sino que atienda exclusivamente al elemento subjetivo que influyó en la conducta del poseedor.

7. En consecuencia procede declarar no, haber lugar tanto al recurso de casación interpuesto por don Carlos Miguel , como el formulado por don Eloy y doña Frida , con imposición a los relacionados recurrentes de las costas causadas en sus respectivos recursos y sin pronunciamiento sobre depósito al no haber sido constituido por no preceptivo al no ser conforme de toda conformidad las sentencias de primera y segunda instancia; y todo ello a tenor de lo normado en el párrafo último del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

   FALLAMOS

FALLAMOS

No ha lugar a los recursos de casación interpuestos respectivamente por don Carlos Miguel y don Eloy y doña Frida , contra la sentencia dictada, con fecha cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y cinco , aclaradas por auto de cinco siguiente, por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona en los autos de que se trata, con imposición a dichos recurrentes de las costas causadas en sus respectivos recursos; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Antonio Fernández Rodríguez.-José María G. de la Barcena.- Rafael Pérez Gimeno.- José Luis Albacar.- Matías Malpica.- Rubricado.

Publicación: Leída y publicada ha sido -la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Antonio Fernández Rodríguez, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando la misma, celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.- Juan José Vizcaíno Briz.-- Rubricado.