STS, 28 de Febrero de 1986
| Ponente | MARIANO GOMEZ DE LIAÑO COBALEDA |
| ECLI | ES:TS:1986:14638 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 1986 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 292.-Sentencia de 27 de febrero de 1986
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tranco de drogas. Notoria importancia. Tranco de drogas y contrabando. Concurso ideal.
DOCTRINA: En los delitos de tráfico de droga, según el artículo 344 del C. P ., opera como
agravante específica la notoria importancia de la cantidad poseída para traficar, creando un subtipo penológico, estando determinada la importancia por su peso, en relación con la calidad e intensidad de sus efectos. Los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas y los de contrabando son susceptibles de sancionarse conjuntamente, mediante el concurso ideal de infracciones penales, conforme al artículo 71 del C. P ., sin atacar ni violar el principio jurídico "non bis in idem".
En la villa de Madrid, a veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y seis,
En el recurso de casación que por infracción de ley ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, contra Jesus Miguel y Gonzalo , que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda, siendo parte recurrida referidos procesados.
Antecedentes de hecho
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El Juzgado de Instrucción número 20 de los de Barcelona instruyó sumario con el número 13 de 1984, contra Jesus Miguel y Gonzalo , y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha diecinueve de junio de mil novecientos ochenta y cinco dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel y Gonzalo como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión menor y cien mil pesetas (100.000 pesetas) de multa con arresto sustitutorio en caso de impago de cincuenta días, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante todo el tiempo de la condena a cada uno de ellos y al pago de las costas procesales por mitad. Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente. Dése a la droga intervenida y al dinero en metálico ocupado el destino legal. Y para el cumplimiento de la pena que se impone les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa y debemos absolver y absolvemos a Jesus Miguel y a Gonzalo del delito de contrabando que les imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
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El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.° Resultando: Probado, y así se declara, que sobre las tres horas de la madrugada del día 3 de noviembre de 1984 funcionarios policiales provistos del oportuno mandamiento judicial efectuaron un registro en el domicilio de Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el que también habitaba Jesus Miguel , también mayor deedad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , de esta ciudad, donde intervinieron dos bolsas conteniendo un total de 106 gramos de la sustancia "cocaína", que los dos citados guardaban en el aludido domicilio con la intención de revenderla a terceras personas, así como sesenta y dos mil pesetas (62.000 pesetas) en metálico procedentes de dicho tráfico, aguardando los agentes del orden la llegada de Jesus Miguel e Gonzalo a la casa de este último, lo que se produjo sobre las 7 de la mañana, descendiendo de un automóvil matrícula K-....-IS , propiedad de Gonzalo , en cuyo interior, y al proceder a la detención de los dos individuos, la Policía halló una balanza capaz de pesar hasta 200 gramos, así como bolsitas de plástico vacías y una papelina conteniendo medio gramo de "cocaína", ocupando también a los detenidos una bolsa conteniendo 5 gramos de cocaína que llevaba Jesus Miguel y que destinaba a su transmisión a terceros y un sobre conteniendo cincuenta y seis mil pesetas (56.00 pesetas) obtenidas con dicho tráfico que portaba Gonzalo . La sustancia estupefaciente "cocaína" había sido recibida por Jesus Miguel e Gonzalo vía postal, oculta en las tapas interiores de un álbum de fotos, en paquete procedente de Colombia y dirigido a nombre del primeramente citado.
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en los siguientes motivos de casación: Primero. Por infracción de ley, con fundamento en el artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 344 párrafo segundo del Código Penal , en el inciso relativo a la agravación en razón de la cantidad de notoria importancia. Segundo. Por infracción de ley, con fundamento en el artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 1.°1, 4.° de la Ley Orgánica de 7/1982, de 13 de julio, de Contrabando , en relación con el 71 del Código Penal.
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Hecho el señalamiento para fallo se celebró la votación prevenida el día diecisiete de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
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La penalidad de las infracciones penales viene determinada a través de diferentes condicionamientos, entre los que figura, primordialmente, la intensidad del resultado lesivo, y, concretamente, en los delitos de tráfico de droga, según el artículo 344 del Código Penal , opera como agravante específica la notoria importancia de la cantidad poseída para traficar, creando un subtipo penológico, con lo que la sabida y pública "importans" ha de estar determinada por razón del número y medida, en este caso por su peso, en relación con la calidad e intensidad de sus efectos, por lo que, en la narración de los hechos probados, se hace preciso que conste no solamente la cantidad y localidad de la droga, sino también su composición y eficacia, como factores que intervienen en la determinación de la importancia de la sustancia objeto de tráfico. De acuerdo con este criterio, el primer motivo del presente recurso, interpuesto por el Ministerio Fiscal, debe desestimarse, porque está formulado con la pretensión de que se declare la cantidad de "115,5 gramos de cocaína" como cantidad de notoria importancia a efectos de elevación de la pena, y esta pretensión no puede ser aceptada, ya que, aparte de que la simple especificación de la cantidad en este caso no es suficiente para valorar la droga en la forma pretendida, la cantidad indicada en los hechos probados no es factor cuantitativo para poder apreciar la importante notoriedad en la comercialización de la misma.
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La doctrina de esta Sala expuesta, últimamente, en sentencias de 25 de febrero, 6 de diciembre de 1985 y 18 de febrero de 1986 , los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas y los de contrabando son susceptibles de sancionarse conjuntamente, mediante el concurso ideal de infracciones penales, conforme al artículo 71 del Código Penal , sin atacar ni violar el principio jurídico "non bis in idem", porque las conductas o acciones que dan lugar a los primeros atacan a la salud pública y las que integran la tipología del contrabando lesionan a los intereses económicos del Estado, por lo que si se pone de relieve, que además de la posesión de la sustancia tóxica se han introducido en el territorio nacional, con violación de la normativa que rige la obligación tributaria del objeto delictivo, la calificación correcta, desde el punto de vista técnico jurídico, es la de considerar la existencia de las dos infracciones realizadas de medio a fin. Por todo ello, el segundo motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal, debe estimarse, ya que su formulación está hecha con la pretensión de que se aprecie, no solamente el delito contra la salud pública, sino además el de contrabando, y esta apreciación es factible, en cuanto que, en los hechos que se declaran probados, se expresa "que la cocaína había sido recibida por vía postal, oculta en las tapas interiores de un álbum de fotos, en paquete procedente de Colombia dirigido a uno de los procesados" y que fue guardada por los dos que resultaron condenados.
FALLAMOS
FALLAMOS:
Que debemos declarar, y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, estimando el motivo segundo del mismo, y en su virtud casamos yanulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha diecinueve de junio de mil novecientos ochenta y cinco , en causa seguida contra Jesus Miguel y Gonzalo , por delito contra la salud pública, declaramos de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Vivas.-Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.-Francisco Soto.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Carlos Alvarez-Rubricado.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y seis,
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 20 de los de Barcelona, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de dicha capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Jesus Miguel , de treinta años de edad, hijo de Alejandro y de Rosa Amalia, natural de Calí Valle (Colombia), vecino de Barcelona, de estado soltero, de profesión estudiante, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa del 2 de noviembre de 1984 hasta la fecha, y Gonzalo , de cuarenta y un años de edad, hijo de César y Lidia, natural de Pupayán (Colombia), vecino de Barcelona, de estado casado, de profesión agente de ventas, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa del 2 de noviembre de 1984 hasta la fecha, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda, hace constar los siguientes
Antecedentes de hecho
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Procede dar por reproducido íntegramente, e incorporado al presente, el hecho probado de la sentencia de primera instancia y que, a su vez, obra transcrito en la sentencia rescindente.
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Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por esta Sala.
Fundamentos de Derecho
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Se modifican para hacer constar que los hechos que se declaran probados son constitutivos no solamente, de acuerdo con los razonamientos de la sentencia decisoria del recurso, del delito contra la salud pública, sino además de otro de contrabando sancionado conforme el artículo 71 del Código Penal, de los que son partícipes los dos procesados, pues aunque la droga solamente a uno de ellos fue dirigida mediante correo, su destino era para los dos, al ser recibida y guardada por ambos y obrar conjuntamente.
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jesus Miguel y Gonzalo , como autores de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, sancionados, de acuerdo con el artículo 71 del Código Penal, a cada uno de ellos a las penas de seis años de prisión menor y multa de 150.000 pesetas, con el arresto sustitutorio de dos meses por impago de la misma.
ASI definitivamente juzgando, la firman los Excmos. Sres. que la votaron.-Luis Vivas.-Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.-Francisco Soto.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de éste Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Carlos Alvarez.-Rubricado.
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