STS, 3 de Mayo de 1982

Núm. 596.-Sentencia de 3 de mayo de 1982.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Fiscal y procesado.

CAUSA: Rapto, homicidio y falsedad.

FALLO

Estimando recurso contra la sentencia de la Audiencia de Cuenca de 28 de mayo de 1981.

DOCTRINA: Rapto. Pluralidad. Concurso ideal.

Constituyendo la libertad sexual y deambulatoria un bien personalísimo y singular en el que fueron

atacadas dos jóvenes, no puede caber duda que la conducta de cada uno de los inculpados

realizada en régimen de coautoría es plural y da lugar a la comisión de dos delitos de rapto

individualmente y no de uno como se calificaba en la sentencia de instancia puesto que dos fueron

las víctimas de las conductas concordadas, si bien por haber sido cometidos los dos raptos con un

solo hecho de engaño primero y retención forzosa después configuran en relación a cada partícipe

el concurso ideal del artículo 71, número primero, del Código Penal, por lo que resulta necesario

aplicar a cada uno de los reos una sola pena por ambos raptos pero en su grado máximo.

En la villa de Madrid, a 3 de mayo de 1982; en el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados Romeo y

Juan Francisco , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Cuenca el día 28 de mayo de 1981, en causa seguida contra éstos, por delito de rapto y homicidio y falsedad; a los procesados les representa el Procurador doña María Rosa Rodríguez Rodrigo y les defiende el Letrado don José Juan del Solar Ordoñez, siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Bernardo F. Castro Pérez.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara: que sobre las 20,50 horas, del día 11 de enero de 1980, los procesados Romeo y Juan Francisco , hermanos del anterior, tras dejar a las mujeres con quienes venían conviviendo en un bar de camareras de Motilla de Palancar, al advertir la presencia en dicha localidad, a la puerta de un situado en el cruce de la carretera N-III, con la que lleva a Cuenca, de dos chicas, en disposición de viajar, y como quiera que aquéllos tenían el tiempo disponible hasta las 2,00 horas, de lamadrugada en que debieran recoger el bar de camareras a sus compañeras, concibieron la idea de ofrecerlas su coche, el «124», N-.... , propiedad de Romeo que lo conducía con adecuado permiso, para llevar a las dos últimas a su lugar de destino y cohabitar con ellas en el curso del viaje utilizando los metidos que fueran precisos, y como las referidas jóvenes, María Teresa y Luz , profesoras de EGB., en Sisonte, vieron difícil encontrar otra solución para, cumplido su trabajo retornar a sus domicilios en Cuenca, aceptaron la invitación que se les hizo, situándose en los asientos posteriores del turismo, emprendiendo así el viaje manifestando os procesados, en su comienzo, que eran camioneros, para luego proseguir que eran Policías y que llevaban las armas correspondientes, tocando luego el tema sexual, con la insinuación de que harían si alguien que las cogiera en auto-stop, les propusieran pasarlo bien, dando a entender por la forma y circunstancias que se referían a relaciones íntimas, a lo que se manifestaron negativamente, y, como pasado Almodovar del Pinar, sin detenerse allí, para mostrar las placas acreditativas de su condición de Policías, como habían prometido, y dejaran la carretera de Cuenca girando rápidamente a la derecha para tomar la de Monteagudo a las Salinas y aumentar la velocidad del vehículo, María Teresa , convencida ya como su compañera de los auténticos propósitos de los procesados, les hizo saber que o paraban o se tiraban del coche, contestando éstos que eran delincuentes y que hicieran lo que quisieran, optando entonces María Teresa por arrojarse del coche en marcha, cuando el vehículo iba a 80 kilómetros por hora, y a una distancia, sin que se haya podido determinar con exactitud pero no inferior a los 100 kilómetros, del cruce de la carretera general, sin que Romeo atendiera la petición, hecha con posterioridad a éste, de su hermano acerca de que redujera la marcha, lanzándose entonces también Luz del vehículo, mientras los procesados se daban a la fuga sin indagar la suerte que hubieran podido correr las jóvenes y eso que María Teresa a consecuencia de su traumatismo cráneo encefálico, con hemorragia cerebral, sufrido quedaba inerme en la cuneta siendo después recogida y trasladada a un centro sanitario, donde falleció el día 15 siguiente, María Teresa tenía veintidós años y Luz veintiuno, ambas solteras; Romeo fue detenido el 22 del mismo mes en Manises y Juan Francisco el 11 de enero en Barcelona, donde venía utilizando para evitar su localización, un DNJ., a nombre de Rosendo , en el que había sustituido la fotografía de su auténtico titular por una suya, identificándose en principio ante la Policía como el titular del documento aunque enseguida dio a conocer su verdadera identidad; los procesados eran en la fecha de autos mayores de edad y habían sido ya condenados, Romeo , en sentencia de 14 de enero de 1975, por un delito de imprudencia, en la de 17 de julio de 1979 , por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno a la pena de 10.000 pesetas, de multa y privación del permiso de conducir o del derecho de obtenerlo por un año.

RESULTANDO que la expresada sentencia estimó que los hechos que se declaran probados son constitutivos de dos delitos de rapto, en grado de consumación, imputable uno de ellos a cada procesado, y uno de homicidio por dolo evencial, previstos y penados en los artículos 440, número primero del Código Penal , además de un deliro de falsedad en documento de identidad, previsto en el párrafo segundo del artículo 309 , de dichos delitos son responsables los procesados, a excepción del de falsedad que sólo lo es Juan Francisco , siendo de parcicar en ambos la preterintencionalidad del número cuarto del artículo 9 . Y contiene el siguiente pronunciamiento. Fallamos que debemos condenar y condenamos a los hermanos Romeo y Juan Francisco , como autores de un delito de rapto cada uno y otro como coautores de homicidio por dolo eventual y a otro de falsedad, como autor a Juan Francisco , con a concurrencia de la atenuante de preterintencionalidad en ambos, y de la agravante de reiteración en Romeo , a las penas de diez años y un día de prisión mayor por el rapto y quince años de reclusión menor por homicidio a Romeo ; siete años de prisión mayor por el rapto y doce años y un día de reclusión menor por el homicidio, además de tres meses de arresto mayor y 20.000 pesetas, de multa por falsedad a Juan Francisco , todo ello con inhabilitación absoluta a ambos durante el tiempo de las condenas por rapto y homicidio, y la de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio, a Juan Francisco por la privativa de libertad correspondiente a la falsedad; a ambos las costas por mitad y a que indemnicen, solidariamente, a los padres de María Teresa , en la cantidad de 2.000.000 pesetas. Se aprueba el auto del Instructor, sin perjuicio, por el que se declaraba insolvente a Juan Francisco y solvente parcial a Romeo , a quienes se les abone el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no se les hubiere abonado en otra.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación. En cuanto al recurso de el Ministerio Fiscal. Primero. Por infracción de ley amparado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inadecuada aplicación del artículo 440, párrafo primero, en relación con el artículo 12 , número primero, el artículo 14, número primero, y el artículo 69, todos Código Penal , pues ha de debido considerarse a cada procesado coautor de cada uno de los delitos, y no de uno a cada procesado.-Segundo. Amparado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 46 , y falta de aplicación del artículo 47 , ambos en relación con el artículo 440, del Código Penal , establecido para el delito de rapto en el artículo 440 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación absoluta por razón de tal delito, como expresamente se dispone en el fallo, sino la de suspensión, como ordena el artículo 47 del propio código . Motivos en cuanto al recurso de los procesados. Primero. Por infracción de ley, con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia error de derecho calificando los hechos como delitode rapto, sin que en la declaración de hechos probados consten los requisitos pra configurar dicho delito.-Segundo. Por infracción de ley, con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrido error de derecho calificando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio por dolo eventual regulado en el artículo 407 del Código Penal , pues de la relación histórica de los hechos no se aprecian los caracteres precisos que configuran el dolo evencial.

RESULTANDO que tanto el Ministerio Fiscal como la representación de los procesados recurrentes se instruyeron de los recursos recíprocamente y manifestando su conformidad con la no celebración de Vista, inpuánaron por escrito.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que del relato establecido como probado en el primer Resultando de la resolución impugnada hay que estimar que ambos procesados, hoy recurrentes, de previo y mutuo acuerdo concurrieron a realizar los hechos directos y materiales de ejecución consistentes en privar a ambas muchachas de su libertad deambulatoria primero con el fin de atentar después a su libertad sexual, introduciéndolas con engaño en el vehículo que ellos traían con la promesa de trasladarlas a su casa de Cuenca y reteniéndolas luego, cuando descubrieron sus intenciones sexuales, contra su voluntad en el automóvil a base de no parar éste e imprimirle mucha velocidad para que no pudieran bajarse, a pesar de que estas se lo pedían y amenazaban con tirarse del mismo en marcha, tratando de conducirlas a un lugar distinto del que les habían ofrecido, con miras de una vez allí, y fuera de toda protección abusar de ellas deshonestamente como habían proyectado, poniéndolas en la necesidad de arrojarse del vehículo cuando marchaba a 80 kilómetros por hora, para salvar su honra, por lo que constituyendo la libertad sexual y deambulatoria un bien personalísimo y singular de las citadas jóvenes en que fueron atacadas ambas, no puede caber duda que la conducta de cada uno de los inculpados realizada en régimen de coautoría es plural y da lugar a la comisión de dos delitos de rapto individualmente y no de uno como se calificaba en la sentencia de instancia puesto que dos fueron las víctimas de las conductas concordadas; habiéndose declarado a este respecto por esa Sala repetidamente en sentencias de 28 de junio de 1941; 13 de mayo de 1948; 9 de junio de 1960; 28 de diciembre de 1966; 10 de febrero y 12 de junio de 1979; y 4 de noviembre de 1981 , entre otras muchas, que los diversos actos de agresión a derechos personalísimos, como son: la vida, la integridad corporal, el honor y la libertad sexual, cometidos sobre diversos sujetos pasivos, determinan la existencia de otros tantos delitos, pues cada una de las víctimas es portadora de bienes y valores eminentemente individuales e inintercambiales que deben ser especial y singularmente protegidos por su importancia no sólo para el individuo que sufre por su privación, sino también para la comunidad de la que forma parte, por lo que procede acoger el primer motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, si bien en el caso presente por haber sido cometidos los dos raptos con un solo hecho de engaño primero y retención forzosa después configuran en relación a cada partícipe el concurso ideal del artículo 71, número primero del Código Penal , lo que resulta necesario aplicar a cada uno de los reos una sola pena por ambos raptos pero en su grado máximo, como se dispone en dicho precepto.

CONSIDERANDO que asimismo procede la estimación del segundo motivo del citado recurso fiscal habiendo sido condenados los procesados por el delito de rapto que tiene señalada pena de prisión mayor no debieron de haberle sido impuestas como accesorias las de inhabilitación absoluta como se verifica en la sentencia de instancia, sino las de suspensión de todo cargo público, profesión, u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, como se establece en el artículo 47 del Código Penal , por lo que también procede casar y anular dicha sentencia en lo referente a este extremo.

CONSIDERANDO que en referencia al primer motivo del otro recurso interpuesto por los condenados en instancia, en el que se niega, que los hechos descritos en la resolución impugnada constituyen el delito de rapto descrito en el artículo 440 del Código Penal , se impone su desestimación porque si la esencia del citado delito consiste en la privación de la libertad personal de movimientos de una persona, lograda mediante la sustracción o retención de ésta contra su voluntad con la finalidad de tenerla bajo su poder para abusar sexualmente de ella, al delito debe entenderse cometido desde el momento mismo en que el culpable alega o aparta a la víctima del lugar en que se hallaba, empleando la fuerza o el engaño aunque sea por breves momentos, a fin de alcanzar el fin libidinoso propuesto, aunque posteriormente no hubiera podido conseguirlo, consumándose por tanto en el supuesto del engaño en él momento en el que la víctima del mismo, se da cuenta y reclama su libertad; pues desde tal instante comienza la retención ilícita o indebida y por tanto el atentado a su libertad, arbitrado o ideado en función de la consecución de los propósitos antecitados, que constituye e integra el núcleo esencial del tipo del delito a que nos estamos refiriendo y como quiera que en el supuesto de autos los recurrentes invitaron a las víctimas a que subieran a su coche prometiéndolas engañosamente, conducirlas a Cuenca, con el interno propósito de yacer carnalmente con ellas, lo que advertido por éstas pidieron a los recurrentes que detuviesen el vehículo y lasdejaran apearse del mismo, a lo que ellos se negaron, poniéndolas en el trance de arrojarse en marcha del mismo, como acabaron haciendo para salvar su honra, resulta indudable que la conducta de los acusados debe ser calificada y subsumida de acuerdo con el precepto penal sustantivo, anteriormente mencionado que aparece correctamente aplicado por el Tribunal «a quo», lo que fundamenta la desestimación del motivo invocado.

CONSIDERANDO que el segundo motivo de este recurso de los condenados en instancia, que ahora estamos examinando y en el que por los recurrentes se combate la calificación de homicidio por dolo eventual aplicada por la Sala de instancia a éstos, debe ser estudiado y resuelto teniendo en cuenta la particular estructura culpabilística de la figura jurídica aplicada que debe ser apreciada como existente, solamente cuando el agente después de haberse representado como muy probable, la producción a través de su acción de un resultado que no es por él querido, ni deseado directamente, consistente, acepta y se hace cargo del mismo si sucediera, con tal de no tener que renunciar a la finalidad o resultado directamente proyectado y querido como meta de su ilícita actuación, cuyo logro persiguió a pesar de ser consciente de que podría producirse otro más grave; figura que la doctrina científica y la jurisprudencia tratan de distinguir o delimitar de la llamada culpa con previsión o culpa consciente, en la que el agente aunque intelectualmente prevé que de su ilícita conducta puede derivarse un resultado delictivo, distinto y más grave, acuda confiado en que por resultar el cálculo de probabilidades muy a su favor o por otras causas o razones, este último resultado no se producirá, porque de haber sabido que tal resultado extraordinario iba a tener existencia real hubiera renunciado a realizar el proyectado. En resumen en el dolo directo el agente al actuar prevé como seguro el resultado; en el dolo eventual como muy probable o casi seguro y se conforme con que ocurra, es decir se responsabiliza «in mente» del mismo y en la culpa o no lo prevé siendo previsible (culpa inconsciente) o lo prevé como improbable y tiene la esperanza de que no ocurrirá; lo que lleva a un destacado penalista extranjero a decir que «si no obstante la previsión efectuada sobre la base de la experiencia, de la probabilidad de producir un resultado antijurídico derivado de la ejecución de la acción querida, no ha bastado para hacer desistir a éste de su propósito ello, quiere decir que éste consintió previamente tal resultado, lo que es tanto como aprobarlo o ratificarlo», lo que sirve para delimitar ambos campos en orden a la distinta culpabilidad, gravedad y punibilidad del delito, así cometido, debiendo incluirse la figura que ahora se estudia en el ámbito de la máxima culpabilidad, si el Juez después de una fina y exhaustiva investigación llega a la convicción, de que el imputado a pesar de haberse representado en su psiquismo la probabilidad del resultado derivado de su acción realizó ésta, porque con ello demostró que junto con el resultado perseguido quiso indiferentemente o alternativamente todos los resultados posibles de la acción; pues como también señala un ilustre magistrado español, destacado monografista del tema, no es dable olvidar que «el dolo eventual es dolo antes que eventual. El autor ha debido de representarse la posibilidad del resultado y consentir de algún modo en el mismo».

CONSIDERANDO que proyectando la luz que emana del la precedente doctrina, sobre el caso concreto ahora enjuiciado, resulta patente la necesidad de encuadrar en el dolo, eventual, por lo menos, la conducta del procesado José María para quién no sólo tenía que resultar probable, que las citadas jóvenes, ya pasajeras forzosas, en el vehículo que conducía, se arrojasen en marcha del mismo, pues así se lo habían anunciado expresamente a él, y a su hermano, a pesar de lo cual, no sólo detuvo su coche, sino que ni siquiera aminoró la marcha del mismo para que pudieran bajarse o por lo menos disminuir las elevadas probabilidades que tenían de matarse si así lo efectuaban a la velocidad que marchaba; sino que, también es de tener en cuenta su fría indiferencia al contestar al requerimiento de éstas con la frase de «que hicieran lo que quisieran» con lo que daba a entender claramente que se hacía cargo del posible resultado probablemente mortal y que se hallaba dispuesto a asumirlo si se producía, antes que dejarlas marchar en libertad renunciando a yacer con ellas, ratificación de tal resultado que deja de ser dudosa y se convierte en evidencia cuando después de haberse arrojado una de ellas, no hace nada para evitar que la otra la secunde como efectivamente efectuó posteriormente, desatendiendo la petición de su hermano Juan Francisco coautor en los raptos, que convencido por el gesto de la primera de la siedad de las manifestaciones de las víctimas, le pidió que disminuyera la velocidad a lo que se negó continuando su marcha después que se tiró la segunda, sin detenerse para saber lo que les había ocurrido y prestarles auxilio, como era elementalmente humano, con lo que resultaba indudable que su conducta debe ser calificada como homicidio perpetrado con dolo eventual, como lo hace el Tribunal Provincial, lo que produce la desestimación del motivo segundo del recurso, con respecto al mismo.

CONSIDERANDO que sin embargo dicha calificación no resulta extensible a la conducta del otro recurrente Juan Francisco , con respecto al que no puede darse como demostrada la existencia de un consentimiento ratificador del resultado de muerte producido, puesto que muy bien pudo haber creído que el anuncio de las chicas de tirarse en marcha sino detenían el vehículo, constituía una bravata de las mismas, creencia que mantuvo hasta el momento en que al arrojarse la primera y dándose cuenta de que la cosa iba en serio rogó a su hermano que detuviese o al menos aminorase la velocidad del vehículo para que la segunda joven pudiera apearse o tirarse con menos riesgo, a lo que aquél no accedió, demostrando con elloque de saber lo que iba a pasar y de haber dependido de él, hubiera detenido el vehículo para que las jóvenes raptadas se marcharan o se hubiera abstenido de actuar, a diferencia de su referido hermano que por conducir el automóvil era el dueño de la acción, quien mantuvo indiferentemente la marcha, demostrando con ello que sucediera lo que sucediera y aún comprobada la probabilidad del resultado, no quería dejar de actuar y con el cual Fernando no podía forcejear para realizase lo que podía sin poner en peligro la vida de ambos; lo que permite en estricta justicia, estimar su falta de voluntariedad dolosa en el homicidio, calificando su conducta como un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte e incardinándola en el número primero del artículo 565 , como se postula en dicho segundo motivo.

CONSIDERANDO que en virtud de lo anteriormente expuesto aparece doctrinalmente claro, que no resulta aplicable a ninguna de las conductas realizadas por los recurrentes en la ocasión enjuiciada la atenuante de preterintencionalidad: a la de Romeo calificada como eventualmente dolosa en razón de la incompatibilidad inculpabilística existente entre las actitudes psíquicas que sirven de fundamento a ambas figuras penales y así mientras en el llamado dolo eventual la total conducta del agente está transida de intención más o menos intensa pero siempre dolosa y por lo tanto íntegramente homogénea en toda su trayectoria, puesto que no obstante la posibilidad de un resultado más grave el agente no ha desistido de su propósito sino que ha continuado actuando, asumiendo o haciéndose cargo de la responsabilidad de lo que ocurra y por ello cogiendo en el ámbito de su voluntad ese otro resultado probable lo que equivale a hacer lo suyo, porque como ya dijo nuestro maestro Covarrubias «el que quiere un hecho del que se sigue como su propia e inmediata consecuencia un evento determinado, también quiere indirectamente éste»; en el delito preterintencional o en la aplicada atenuante, si bien la acción delictiva, al principio se halla animada por una intención dolosa de producir lo que pudiéramos llamar resultado menor, cuando la falta de atención, o el azar le hacen sobrepasar el resultado directamente querido, produciéndose otro considerado legalmente como más grave, en este segundo tramo desaparece el dolo en cualquiera de sus formas y es sustituido por la culpa o el caso y por tanto la vertiente subjetiva del hecho resulta heterogéneo de dolo (primera fase) y de culpa (segunda fase); lo que motiva una menor culpabilidad que si el resultado hubiera sido completamente doloso, como en el supuesto de dolo eventual, lo que impide que una vez calificado por la Sala sentenciadora un hecho eventualmente doloso, pueda introducirse bajo la figura atenuante de la preterintencionada antagónica de la culpa, pues si el resultado más grave es debido a dolo, eventual, no puede a su vez ser atribuido a culpa, ni tampoco al segundo de los recurrentes que si obró desde el principio por culpa la admisión de la preterintencionalidad que supone un principio doloso, agravaría su culpabilidad.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, estimando los dos motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y el segundo motivo del recurso de los condenados en instancia únicamente aplicable al recurrente Juan Francisco ; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, el día 28 de mayo de 1981

, en causa seguida a los procesados Romeo y Juan Francisco , por delito de rapto, homicidio y falsedad, declarando de oficio las costas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-José Hijas.-Bernardo F. Castro Pérez.- Mariano Gómez de Liaño.-Martín Jesús Rodríguez.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Bernardo F. Castro Pérez, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.