STS, 22 de Abril de 1982

Núm. 186.- Sentencia de 22 de abril de 1982 .

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: "Fundación Jiménez Díaz".

FALLO

Declarando no haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid, de 25 de marzo de 1981 .

DOCTRINA: Intereses de demora. Artículo 921 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil : aplicación.

El artículo 921 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, el primero introducido por la Ley 76/1980, de 26 de diciembre , toman la línea de procurar que los Tribunales dispensen una tutela efectiva y no meramente formal de los derechos e intereses legítimos de las personas, conforme al número 1.° del artículo 24 de la Constitución , que implanta tal reforma los intereses que aquí se cuestionan, si en algún aspecto moratorio, caracterizados por su origen legal, por devengarse dentro del juicio, y por incorporar, superando la mera falta de puntualidad en el pago de las obligaciones de pecuniaridad inicial o final, el aditamento de cierto elemento de culpabilismo residenciado en producir él retardo mediante una positiva contradicción del tenor de la obligación de pagar, que se despliega dentro de la esfera procesal y manifiesta en oposiciones y recursos desprovistos de perspectivas de éxito, consideraciones que deben presidir el régimen de su aplicación, y así, en cuanto al presupuesto de aplicación del artículo puede precisarse que la resolución originaria del devengo no tiene que ser firme necesariamente; sobre si la liquidez debe de ser anterior a la resolución o proceder a ésta, parece que basta con que la resolución introduzca la liquidez después, entenderlo de otro modo dejarla fuera del precepto la fijación de las deudas de valor en resoluciones aún no firmes, muy numerosos en el campo de las obligaciones extracontractuales de resarcimiento de daños, que desde ahora, originarán el devengo de estos intereses desde el temprano momento procesal en que se expresen o traduzcan en cifras, aunque el pronunciamiento no sea firme y ni siquiera definitivo; en cuanto al modo de su aplicación también ocurre puntualizar que la cantidad objeto de la condena no producía intereses desde momento anterior, con la fecha de resolución se inicia el de los regulados por el artículo 821 bis; y si, por el contrario, ya devengaba intereses moratorios ordinarios quedan embebidos en los superiores del a partir de la fecha de la resolución o tiempo de mora ordinaria y tiempo posterior.

En la villa de Madrid, a 22 de abril de 1982; cu los autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Madrid, y en grado de apelación ante la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, seguidos entre partes, como demandante, "Heredero, S. A.", y de otra, como demandada, "Fundación Benéfico- Docente Jiménez Díaz>, sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribuna! Supremo, en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la "Fundación Benéfico-Docente Jiménez Díaz", representada por el Procurador don Manuel del Valle Lozano y defendido por el Letrado don Francisco Javier Pampliega Gil, habiendo comparecido "Heredero, S. A.", representado por el Procurador don Santos de Gandarillas y Carmona y defendido por el Letrado don Felipe Ruiz de Velasco.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, en representación de laentidad "Heredero, S. A.", formuló" ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid número 19 demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra la "Fundación Bcnéfico-Docente Jiménez Díaz" sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Con fecha 2 de abril de 1974. se firma el contrato de ejecución de obra, origen de la reclamación que en la presente demanda se formula. Interesa destacar de este Convenio clase del litigio lo siguiente: Primero. Las partes contratantes; el Catedrático don Eloy López García, Director de la "Institución Benéfico-Docente" denominada "Fundación Jiménez Díaz, S. A.".-Segundo. El expositivo primero. Expresamente se dice algo decisivo para la resolución del litigio, porque se hace constar que la "Fundación Jiménez Díaz, S. A.", bajo la dirección del Arquitecto don Jesús Ángel , sustituto en sus funciones por el también Arquitecto don Cristobal , ha realizado el proyecto de construcción de un edificio dentro del solar de su propiedad situado en la calle de don Carlos Jiménez Díaz. Desde el principio se está marcando en el convenio de orientación y dirección de un técnico totalmente vinculado a la "Fundación Jiménez Díaz, S. A."-Tercero . El expósito segundo. Se recoge la propuesta de la Empresa demandante, para llevar a cabo la ejecución de la obra, sobre la base de una cifra de 181.000.540.09 pesetas. Naturalmente que el presupuesto se ajustaba expresamente al proyecto del Arquitecto-Director, acompañándose la relación valorada y cuadros de precios descompuestos.-Cuarto. Diferencias en el presupuesto. Se contemplaron en el momento inicial dos reducciones, a saber: a) La sustitución de la piedra de fachada por ladrillo visto (6.095..000 pesetas), y b) La reducción de la última del edificio "E" (6.190.000 pesetas).-Quinto. Variaciones en el presupuesto. Amén de acordar que el impuesto del Tráfico de Empresa sería satisfecho por mitad entre ambas partes, se actualizó a la fecha del Convenio el presupuesto definitivo, que quedó en la suma de 303 .183.500 pesetas.-Sexto. Obras a realizar. En concreto, a) Pabellón A; reforma del mismo, consistente en la modificación de la utilización de las plantas de semisótano y construcción de una nueva planta, b) Pabellón E, construcción del nuevo pabellón y demolición de la zona de edificación existente, necesaria para la realización de estas obras, y c) Pabellón F, construcción de este pabellón, no existente actualmente. Todo ello -y es la segunda vez que se pone de manifiesto-, se realizará bajo la Memoria y planos del Arquitecto don Cristobal , que lo es de la "Fundación Jiménez Díaz, S. A.". Hasta aquí la parte expositiva del contrato de 2 de abril de 1974, que de por sí es lo suficientemente expresiva. El clausurado es todavía más definitivo: Primero. La Fundación demandada adjudica a la Empresa Constructora demandante la ejecución de las obras que antes se han reflejado. La adjudicación se realiza sobre la base de 300.183.500 pesetas El Juzgado advertirá que queda plenamente clarificado el precio de la adjudicación y las obras a realizar.- Segundo. La fundación demandada comunicará a la Constructora con quince días hábiles la fecha en que las obras pueden ser iniciadas, con la obligación de comenzar el trabajo al día siguiente de transcurridos esos quince días.-Tercero. Decisivo a efecto de nuestra demanda, las cláusulas tercera y cuarta del contrato: Transcribe las referidas cláusulas, y en cuanto a la tercera, dice será difícil una estipulación más rigurosa para el Constructor, que desde la firma del documento queda totalmente subordinada al deseo, al mandado e incluso al capricho de la "Fundación Jiménez Díaz, S. A.", y de su Arquitecto, y en cuanto a la cuarta, alega las estipulaciones, provee claramente la posibilidad de obras no proyectadas, y una vez más su valoración queda onnímodamente pendiente del Arquitecto de la Fundación demandada.-Cuarto. El plazo de ejecución de la obra -también conflictivo- será el de catorce meses, a contar desde la terminación de las obras de cimentación. El régimen de penalidad exige la reproducción literal de la cláusula y pasa a transcribirla, alegando, una vez más, en este importe tema del plazo, el contrato no sólo excluye de los catorce meses iniciales los supuestos de modificaciones o aumento de obras, sino que deja al Arquitecto de la Fundación la libre decisión, con lo que el Convenio ya puede asegurarse que era netamente beneficioso para la demanda.-Quinto . La forma de pago: Por la Sociedad Constructora se procederá mensualmente a redactar y presentar la correspondiente certificación de la obra realizada, que debidamente valorada será sometida a la aprobación del señor Arquitecto Director, y una vez conformado por éste, deberá ser abonada por la Fundación dentro del plazo de los diez días hábiles siguientes a cada mensualidad. La estipulación octava del contrato -a la que oportunamente volveremos, es terminante, en cuanto dispone: Primero. Una certificación mensual debidamente valorada.-Segundo. La aprobación del señor Arquitecto Director, que es el Técnico de la Fundación.- Tercero. Aprobada por el Arquitecto, la Fundación deberá pagar su importe dentro de los diez días siguientes. Pues bien, he aquí el pleito, la "Fundación Jiménez Díaz, S. A.", llena de falso prestigio, lo que hace es saltarse a la torera sus compromisos y con grave perjuicio ajeno no pagar lo que debe, para lo cual no duda en dejar al margen a su propio Arquitecto, que con tal honradez profesional reconoce el trabajo de "Heredero, S. A.", y conforma y aprueba las certificaciones de obra. Buen ejemplo a imitar, en el cual no se sabe qué admirar más, si las disculpas utilizadas por la Fundación, todas carentes de la menor viabilidad, o el mecanismo de jugar a la devaluación y pagar al cabo de los años lo que legítimamente se debe. Esto último tiene también otro calificativo.- Sexto. Forma de pago en letras. Se prevé la posibilidad de que la Fundación no pudiera abonar las certificaciones o certificación a metálico, y como consecuencia, en tal caso, se obliga a la aceptación de letras a noventa días, que incluso pueden ser renovadas.-Séptimo. La recepción provisional. Se prevé siempre que las partes estén dispuestas a ello, dentro de los diez días hábiles siguientes a la terminación bajo el control y la conformidad del señor Arquitecto-Director, y octavo. Se prevé la sumisión a los Juzgados y Tribunales de Madrid.-Segundo. Confecha 11 de abril de 1975, un año después de la firma del contrato, la Fundación dirigió a don Enrique Heredero la carta que acompañamos como documento número. En él se remite un texto -documento número tres- en el cual expresamente se daba con fecha inicial para la iniciación de las obras en los edificios E y A la del 15 de agosto de 1975. El texto de este Convenio adicional está firmado el 6 de junio de 1975 , y bueno es advertir que de nuevo se insiste en que cualquier dificultad no prevista, modificación o aumento de obras repercutiría en el plazo de los catorce meses inicialmente pactados. Además, la Fundación redactaba a su libre arbitrio los textos que "Heredero, S. A.", firmaba con base en la enorme confianza que tenía depositada en "Jiménez Díaz". En todo caso, con este documento adicional quedaba cerrado el proceso que llevó a la iniciación, desarrollo y ejecución de las obras, y bueno es recordar para esta primera parte de nuestra demanda que todo aquel proceso preparativo fue duradero y penoso. Comenzó en 1971, en que se anunció un concurso para la ampliación de los edificios de la Fundación, concurso al que acudió la empresa demandante, en unión de otras firmas. Porque la oferta de "Heredero, Sociedad Anónima", era la más ventajosa, y aún a título de prueba fue necesario llevar a cabo una galería subterránea de servicios para las instalaciones de calefacción, agua caliente y líneas eléctricas, y sólo cuando se demostró cumplidamente la preparación de "Heredero, S. A.", se llegó al contrato de 2 de abril de 1974. Realmente, "Heredero, S. A.", se consideró satisfecha tanto por la importancia de la obra, como por el prestigio indudable de la Fundación. Por eso, al verse en la necesidad de acudir a los Tribunales, con todo el perjuicio del tiempo que ello representa, para salvar más de 100 millones de pesetas, una tercera parte del presupuesto de obra, y ello a pesar de haber aceptado cuantas estipulaciones se consideraron oportunas por la Fundación y de tener la plena conformidad del Arquitecto dependiente de aquélla para el cobro de las certificaciones de obra.-Tercero. Las obras de ampliación de los pabellones de la "Fundación Jiménez Díaz, S. A.", se fueron desarrollando a un ritmo totalmente normal, y de acuerdo en todo con el proyecto, orientación y dirección del Arquitecto señor Cristobal . No vamos a recorrer la totalidad de las incidencias que fueron produciéndose con un triple denominador, a saber: Primero. Aumento notable de las obras a realizar, que obligaban a variantes constantes a capricho de la Fundación y de su Arquitecto. Cambio de criterios a lo largo de la obra, con la lógica desorientación para el Constructor que ello representa; y Tercero. Pagos parciales, lentos, con retraso notorio, acudiendo al mecanismo de las letras con renovaciones y problemas constantes. Todo ello tenia que repercutir y repercutió en el ritmo de la obra y en el plazo de ejecución; ofrecemos al Juzgado los siguientes antecedentes: Primero. Como documento número cuatro, aportamos el proyecto de obra de "Heredero, S. A.". Es importante a efecto de las pruebas que han de practicarse la totalidad de las obras a efectuar, sus características, sus calidades y sus precios.-Segundo. Certificación final de la obra, que lleva fecha 30 de junio de 1977. La certificación viene avalada por la firma de los aparejadores y con la conformidad del Arquitecto de la Fundación.- Tercero. Certificación relativa a la revisión de precios de la certificación final, también a fecha de 30 de junio de 1977, también sin pagar, y también con el visto bueno y la conformidad del Arquitecto- Director.-Cuarto. Acompañamos la cuenta en nuestros libros oficiales de la "Fundación Jiménez Díaz, S. A.", con un saldo a 17 de mayo de 1978 de 94.872.699,92 pesetas a favor de "Heredero, S. A.".--Quinto. Unimos un detalle de los efectos renovados a la Fundación, cerrado a 17 de mayo de 1978.-Sexto. Por último, aportamos la cuenta final, incluidas las certificaciones sin pagar, y representada por la suma de 106.829.780,38 pesetas, que constituye la partida esencial y primera de nuestra demanda. Un examen, aunque resulte superficial, de esta cuenta, permitirá observar que el retraso en el pago se remonta al año 1976, y que se arrastra durante el año 1977, en épocas y momentos en que no existía la menor conflictividad, ni "Heredero, S. A.", había planteado oficialmente su reclamación. Mucho menos se había producido la intervención del señor Granados, que viene a tratar de justificar lo injustificable, aunque afortunadamente con escaso acierto. Con ello, lo que nos interesa señalar es que la Fundación no pagaba porque no podía o porque no quería, pero sin ninguna razón que pudiera justificar su conducta. Quede claro que la "Fundación Jiménez Díaz, S. A.", debe, y "Heredero, S. A.", reclama, 106.829.780,38 pesetas. Están incluidos los intereses a 30 de abril de 1978.- Cuarto. Con fecha primero de junio de 1977 se levantó el acta de recepción provisional de las obras; bueno es advertir lo siguiente: Conforme el acta, pudo firmarse bastante antes de la fecha indicada. Sólo la falta de interés de la propiedad en llegar a ese trance motivó el que se llegara el primero de julio. El acta firmada por el Arquitecto-Director señor Cristobal y por las representaciones de la propiedad y la Constructora. En el acta se hacen dos afirmaciones importantes, a saber: Primero. Que la obra realizada se ajusta al proyecto y a las modificaciones introducidas en el curso de su ejecución, y segundo. Que el comprador, "Fundación Jiménez Díaz. S. A.", comprobó la buena ejecución y calidad de la obra. Cierto que el acta contiene una coletilla que firma el señor Aurelio , como Director de la "Fundación Jiménez Díaz", coletilla en la cual se afirma "que el Patronato se reserva la comprobación exhaustiva de la cantidad, calidad y precio, teniendo en cuenta la gran diferencia económica entre lo pactado y lo pasado al cobro, así como el tiempo excesivo empleado en la ejecución". La coletilla tiene un comentario muy claro. En primer lugar, todo eso lo dice Don Aurelio , Director de la Fundación y lego en la materia. En segundo lugar, nada de ello lo afirma el Arquitecto señor Cristobal , que es el Técnico, dependiente de la Fundación. En tercer lugar, las manifestaciones son abstractas e imprecisas, pues no señalan ninguna deficiencia concreta. Además, las manifestaciones se hacen el primero de julio de 1977, cuando se está debiendo por la Fundación a "Heredero, S. A.", más de 50 millones de pesetas, y algo conviene decir, para tratar de justificar el increíbley temerario retraso. Por último, el momento era adecuado para tratar de precisar el retraso en la ejecución, analizar sus causas y señalar los motivos que pudieran justificar la conducta posterior. Claro que todavía estaba lejos el informe del señor Lucio . En todo caso, lo que es evidente es que el primero de julio de 1977 quedó firmada el acta de recepción de la obra, aunque ello fuera provisional y aunque bastante antes -lo veremos inmediatamente-, la Fundación estaba disfrutando de los edificios y de las obras.-Quinto. Primero de julio de 1977. La fecha del acta de recepción provisional de las obras, no determinaba la fecha de terminación de las mismas, por cuanto según nuestra carta de 29 de abril de 1977, comunicamos a la Fundación habernos puesto de acuerdo con el Arquitecto señor Cristobal y con el señor Jose Ignacio , conservado! de las instalaciones de la Clínica, para realizar las pruebas definitivas de esas instalaciones, acto este que se lleva a cabo siempre, una vez terminadas las mismas, pues por parte de "Heredero, S. A.", ya habían sido probadas con éxito todas ellas. Posteriormente, con fecha 13 de mayo de 1977, y una vez terminadas las pruebas, se remitió nueva carta a la Fundación, en la que de acuerdo con la dirección de la misma, se fijaba el día 19 de mayo para efectuar la recepción provisional de las obras. Este trámite no pudo realizarse, a pesar de nuestra insistencia personal, debido a la repetida incomparecencia de la Dirección de la Clínica, que durante el transcurso de este tiempo solicitó de los Técnicos de la Fundación la redacción de informes sobre la inexistencia de posibles defectos en la construcción, cosa que habitualmente se hace en el mismo acto de la recepción provisional, reflejándose en el acta de ésta, pues existe un plazo, que media entre la recepción provisional y la definitiva, durante el cual se deben subsanar dichos defectos, siempre que éstos no sean de índole tal que impidan la utilización del edificio, cosa que no ha sucedido en este caso, pues desde el mes de abril venía la Clínica amueblando e incluso ocupando parcialmente el edificio, como queda demostrado por el hecho de que el Servicio de Urgencia fue inaugurado, completamente instalado y amueblado, el día 15 de mayo de 1977. Además, en carta de 28 de marzo de 1977, se comunicaba a la Fundación que la casa "Zardoya- Otis" ha terminado la instalación de los montacarros, y autoriza el uso de los mismos bajo su control, con lo que se puede iniciar el amueblamiento que crean conveniente, pues las plantas de habitaciones ya estaban terminadas hacia tiempo. Corrobora lodo lo anterior el hecho de que a finales de junio ingresaron en el edificio los primeros enfermos, tras el periodo ineludible de limpieza y amueblamiento del mismo. Por fin, el día primero de julio de 1977, se redacta el acta de recepción provisional, acta que suscriben el Arquitecto Director de las obras y la Empresa Constructora, siendo muy claro que el espacio de tiempo transcrito entre el 30 de abril de 1977 y el primero de julio de principio de año, jamás puede imputarse a "Heredero, S. A.", en cuanto tuvo su origen en el capricho Don Aurelio , poco flexible en sus criterios y ajeno a las obligaciones asumidas por la "Fundación Jiménez Díaz" en el momento de la firma del contrato fundamental. Y los caprichos del señor Director los debe soportar la Fundación que dirige, pero no las entidades ajenas. Ello tuvo su origen en las conversaciones mantenidas entre "Heredero, S. A.", y la Dirección de la Clínica a lo largo del mes de enero de 1977, que culminaron en carta de 25 de enero de 1977. A la carta contesta la Fundación con la de fecha 9 de febrero de 1977, y allí se dice por Don Aurelio : "Les rogamos nos confirmen la fecha de entrega de la obra a que hace referencia en la carta de 25 de enero de 1977". Sólo cuarenta y ocho horas más tarde. "Heredero, S. A.", contesta a la carta anterior para asegurar que la obra se entregará el 30 de abril, salvo el grupo electrógeno, que queda excluido de la obra. Con ello queda perfectamente claro que de conformidad entre las partes interesadas, la fecha de entrega se concreta en el 30 de abril de 1977, y bueno es reflexionar sobre ello. Estas cartas, en relación con el plazo, representan claramente una verdadera y auténtica novación, porque cuando Don Aurelio firma la de 9 de febrero, no hace la más mínima salvedad, ni introduce la más pequeña variante que permita dudar de la voluntad relativa a que se da por buena la fecha del 30 de abril de 1977. Y de esa fecha tenemos que partir a efectos de precisar si "Heredero" se retrasó o no en la realización de la obra. Fijada la fecha del 30 de abril como finalización de las obras, conviene analizar las razones que justifican la demora en su terminación, y la justificación de la ampliación de plazo desde noviembre de 1976 hasta el 30 de abril de 1977. Las razones que justifican esta ampliación de plazo han sido dos fundamentales: Primero. Aumento del volumen de obra realizada, que, como se sabe, lleva un aumento de plazo proporcional mismo.-Segundo. Reformas, modificaciones e indeterminaciones en las obras que, naturalmente, producen paros y retrasos en el ritmo de las mismas, que se traducen en una demora inevitable en la entrega final. En cuanto al punto primero, es obligado manifestar que se contrató la obra por un importe total de 303.183.500 pesetas y se realiza por importe de 389.338.752 pesetas, no incluyendo el importe del pilotaje por ser éste obra de cimentación y, por tanto, no incluido en el plazo. Así, pues, se produce una diferencia de

86.155.252 pesetas, sin tener en cuenta las revisiones de precios, a las que no se debe considerar como aumento de volumen de obra y sí como aumento de costas. Este aumento de 86.155.252 pesetas, representa sobre el importe del contrato un 28,41 por 100. Hallando el 28,41 por 100 de catorce meses -plazo del contrato-, obtenemos un aumento de 3,98 meses, que traducido a días, contados meses de treinta días, representa un total de ciento diecinueve días. Con estos ciento diecinueve días, se llega al 28 de marzo de 1977 como fecha de terminación. Pero esto sucede sin tener en cuenta las paralizaciones que en su ritmo han tenido las obras, y que es forzoso contemplar; según causa de fecha 30 de enero de 1976, se pide la definición de las plantas primera y segunda de Consultas, indicando que el hecho de su indeterminación impedirá terminar en el plazo previsto, y se añade que los problemas sociales y políticos están creando serias dificultades a "Heredero, S. A.", para poder cumplir el plazo.- Nueve. Y la "FundaciónJiménez Díaz" se hace eco red problema, y en acta de 10 de febrero de 1976, dice literalmente: -del Patronato está de acuerdo en aceptar las demoras que puedan producirse como consecuencia de paros laborales..">, y firma el Director del Patronato. Sin embargo, en cuanto a las plantas primera y segunda, afirma rotundamente que ha de estarse a las órdenes y proyectos del señor Cristobal , que en el acto da orden verbal de suspender los trabajos en las referidas plantas. Resultado de esta orden verbal es la carta de 13 de febrero de 1976, en la que se vuelve a insistir en la necesidad de conocer la definición total de las plantas antes del final del mes de febrero. Y confirma también la existencia de la orden verbal aludida, la carta que con fecha 19 de agosto de 1976 dirige la Fundación, y en la que se dice por fin que han sido definidas las plantas primera y segunda. Esta demora por sí sola ya supone un retraso de seis meses en el comienzo de las obras correspondientes a las dos plantas primera y segunda, con lo que la terminación de dichas plantas debería retrasarse otros tantos meses, teniendo como consecuencia que la fecha de entrega no podría ser anterior al 30 de mayo de 1977, sin tener en cuenta la repercusión que el retraso de estas plantas tuvo necesariamente en el resto del edificio. Además, el 12 de julio de 1977 se comunica a la "Fundación Jiménez Díaz" que por orden del Arquitecto señor Cristobal , y con objeto de cumplimentar la nueva normativa sobre protección contra incendios, era necesario realizar obras de recubrimiento de la estructura con material inifuego, instalación de una columna seca y ampliación y reforma de la red contra incendios. Estos trabajos que indicamos paralizarían parcialmente el ritmo de las obras al interferirse en los trabajos en curso en todo el edificio. El día 22 del mismo mes de julio remitimos a la "Fundación Jiménez Díaz" los presupuestos correspondientes. Posteriormente, el día 17 de agosto de 1976 se comunica a la Fundación que el plazo mínimo para realizar las obras anteriormente dichas sería de cuarenta días de trabajo, y entonces se recibe la carta de 19 de agosto, cuando ya se estaban realizando las obras mencionadas, y nos contestan diciendo que no es posible la ampliación del plazo, basándose en supuestos inadmisibles, por cuanto ignoran la cláusula séptima del contrato, en la que se reconoce que cualquier aumento de obra repercutirá en un aumento de plazo. Y la protección contra incendios era una obra que repercutirá en un aumento de plazo. Y la protección contra incendios era una obra fuera de proyecto, además de cuanto lleva consigo de complemento. Ante esta situación, la obra, como muestra de la buena voluntad de "Heredero, S. A.", se prosigue, en lugar de haberlas paralizado hasta haber conseguido la ampliación de plazo a que se tenía derecho. Ello no impidió que se mantuvieran conversaciones con la Dirección de la Clínica, en las que se quedó en realizar los trabajos en el menos plazo posible. Además en esa carta de 17 de agosto de 1976 se pedía a la Fundación que resolviera antes de fin de agosto la adjudicación de las instalaciones de cafetería y cocina, que en principio se pensaban adjudicar a "Flores Valles", y que posteriormente se hizo a "Frigema". La Fundación, en la carta de 19 de agosto, tan importante, nos comunica que antes de fin de mes se resolverá este asunto, que en estos momentos está en estudio por parte del Arquitecto señor Cristobal . Posteriormente, en carta de 19 de octubre de 1976, reiteramos nuestra petición de que se resuelva esta adjudicación, así como la aprobación de otros muchos precios pendientes. Y fue el 27 de octubre de 1976 cuando el Arquitecto señor Cristobal entrega los presupuestos de cocina y cafetería aprobados por la Fundación, lo cual se comunica a ésta en carta de la misma fecha. Evidente que se produce un nuevo retraso de dos meses, desde el 17 de agosto al 27 de octubre, que deberá contabilizarse como una nueva ampliación de plazo. Y también que sufrió retrasos en la ejecución de la obra, por el hecho de que las plazas de aparcamiento, una vez terminada la estructura de las mismas, fueron ocupadas por la Fundación y destinadas a almacenes, lo que obligó a solicitar de la Fundación el desalojo de las mismas. En la planta de urgencias nos fueron ordenadas modificaciones importantes en las distribuciones, cuando éstas ya estaban realizadas, y que implicaban nueva situación de aseos y otros aparatos, por lo que hubo que modificar las instalaciones correspondientes ya realizadas. Además, el doctor Luis Enrique indicó que consideraba muy importante montar la instalación de aire comprimido, por lo que mientras ésta no estuvo realzada, no se pudieron tampoco colocar los falsos techos ni proceder a su terminación. No obstante, este servicio fue inaugurado el día 15 de mayo de 1977. En la planta novena, cuando ya estaban hechas las distribuciones de tabaquería e instalaciones de fontanería, electricidad y aire acondicionado, se dio orden de transformar tres comedores privados en un comedor y dos habitaciones iguales a las de enfermo, con cuarto de baño y aire acondicionado independientes, para uso del alto personal de la Clínica, y cuando ya estaban terminándose estas modificaciones, recibimos nueva orden para derribar todo y reconstruirlo como se encuentra en la actualidad. En resumen: Primero. Las obras querían que terminasen en noviembre de 1976, siempre y cuando no se llevaran a cabo otras distintas del proyecto inicial y no se tuvieran que soportar variaciones o modificaciones sensibles.-Segundo. Las obras terminaron el 30 de abril de 1977, con un retraso inicial de cinco meses.-Tercero. La justificación del retraso aparece tan clara que basta leer los documentos presentados.-Cuarto. La diferencia en la fecha de entrega no puede imputarse a "Heredero, S. A.". Y aún cabría añadir tres argumentos más totalmente decisivos, a saber: 1) Desde el primero de diciembre de 1976 hasta el final de las obras, se han producido 147 precios de nuevas unidades de obra, quedan por tanto que eran desconocidas antes de la finalización de terminación de las obras lis indudable que si no conocíamos qué obras deberían realizarse antes del final del plazo de ejecución de las mismas, resulta imposible la ejecución de éstas dentro de los aludidos plazos.-2) En contra de lo dispuesto en la cláusula séptima del contrato, no se aplicaron por la Fundación las multas por incumplimiento de los plazos parciales que contempla la referida cláusula. Lo que demuestraque la Fundación carecía de motivación legal ni moral para ello, y 3 ) Es forzoso consignar la buena voluntad mostrada en todo momento por "Heredero, S. A.", que a pesar del incumplimiento de las condiciones de pago por parte de la Fundación, mantuvo el ritmo de las obras, y otro con el grave perjuicio económico que le causaba, no obstante haber hecho las advertencias correspondientes en cartas de lecha 11 de marzo de 1977 y 11 de abril de 1977.- Sexto. Levantada el acta de recepción provisional, es lo cierto que "Fundación Jiménez Díaz" seguía sin pagar las importantes cantidades adeudadas. Fue entonces cuando se iniciaron las primeras gestiones encaminadas a conseguir una fórmula que permitiera evitar los inconvenientes de un litigio, en el cual faltaba compensar lo lento de su desarrollo para comprender hasta dónde llega el perjuicio de "Heredero, S. A.". Las gestiones no dieron resultado positivo alguno, y sólo sirvieron para que la demandada encontrara un técnico amable, con cuyo informe pretendió y pretende ahorrarse una tercera parte de la obra encargada. Curioso es que "Fundación Jiménez Díaz" dejara al margen a su propio Arquitecto, curioso es que después de incorporado a través del contrato inicial le repudiara más tarde, hasta el punto de originar un conflicto profesional, lo curioso es que para salvar sus criterios buscara un Arquitecto que no hizo el proyecto, que no dirigió, que no intervino en el desarrollo de la obra, que ni siquiera visa su informe por el Colegio al que pertenece, y que, sin embargo, se permite afirmaciones y comentarios carentes de veracidad y desprovistos de la mínima objetividad. Tampoco existe razón para liberar a la demanda de sus obligaciones vencidas y no pagadas. El señor Lucio no tiene más elementos de juicio para emitir su informe que aquellos que le proporcionan la "Fundación Jiménez Díaz". B) Que Don Lucio no consulta ni le preocupa el criterio del Arquitecto autor del Proyecto y Director de la edificación, señor Botella, y C) Que Don Lucio no lleva su informe, como es obligado, al Colegio de Arquitectos de Madrid. Estos detalles son los de carácter general, porque en cuanto a lo demás, el dictamen Don Lucio es materialmente triturado, hasta el punto de que para un profano, por el propio Arquitecto-Director de la obra, por el Arquitecto de la "Fundación Jiménez Díaz", don Cristobal , que con fecha 27 de febrero de 1978 certifica sobre la obra y sobre el papelucho de su colega, esta certificación totalmente decisiva para el litigio, para dejar bien claro el derecho de "Heredero, S. A.", y totalmente decisiva para demostrar la mala fe de una Fundación que parecía seria, Don Lucio no tenía ni idea de lo que dictaminaba. Desde la aprobación de obra ejecutada por la oportuna medición, Granados dice 15.768 metros cuadrados, y la realidad fueron 21.112 metros cuadrados, hasta el problema de la cimentación, la albañilería, carpintería metálica, las exigencias de la Fundación, Aparejador yerno de don Bartolomé , cuyo Presidente es también don Bartolomé , demostrando los intereses particulares más que la objetividad, el mayor aislamiento acústico, la lavandería, los aparatos elevadores, el aire acondicionado, el capítulo de fontanería, la confusión penosa Don Lucio entre el pabellón E y el A, cuya recepción definitiva está firmada por la propiedad hace un año; el nuevo y grave error del citado Don Lucio sobre la propuesta y la obra certificada, el examen del plazo para la realización de la obra, para finalizar con esta afirmación. Para terminar, espero que el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid estudie detenidamente el informe Don Lucio . En todo caso, queremos añadir lo siguiente, en cuanto al informe del Arquitecto Don Lucio : A) Cimentación: la diferencia que se observa entre los 2.499.145 pesetas que figuraban en los presupuestos y los 5.244.023 pesetas certificados, se debe a la imprescindible necesidad de construir los nuevos elementos, cabezas de pilotes y losa armada, que surgieron al modificarse totalmente el sistema de cimentación que existía en la propuesta, y que son complementarios a los trabajos realizados por "Rodio", que únicamente construyó los pilotes y los muros de pantalla, por importes de 12.367.587,01 pesetas y

22.822.075,57 pesetas, respectivamente. B) Albañilería. C) Carpintería metálica. D) Cerrajería. E) Falsos techos. F) Lavandería. G) Aparatos elevadores. H) Aire acondicionado. I) Fontanería J) Instalaciones complementarias, Pabellón A. Aduce las argumentaciones correspondientes a cada dicho apartado y termina suplicando que se dicte sentencia por la que se condene a "Fundación Jiménez Díaz, S. A.", al pago de la cantidad de 108.069.218,30 pesetas, más los intereses legales de la citada cantidad y las costas del procedimiento.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazada la demandada "Fundación Benéfica-Docente Jiménez Díaz", compareció en los autos en su representación el Procurador don Manuel del Valle Lozano, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Primero. Negamos los correlativos de la demanda en todo cuanto se oponga a los presentes. Cierto el contrato de 2 de abril de 1974, si bien hay que puntualizar diversos extremos, que no sabemos con qué intención venía y viene confundiendo la contraparte, siendo el primero de ellos el denominar a la "Fundación Benéfico-Docente Jiménez Díaz, S. A.", lo que no ha sido ni ha existido nunca, y basta leer quiénes son las partes contratantes en dicho contrato, para observar que lo era entre "Intervienen, respectivamente, en el otorgamiento del presente contrato, el señor Carlos Alberto , como Director de la Institución Benéfico-Docente denominada "Fundación Jiménez Díaz"... y el señor Iván , como Director General de la Empresa Constructora denominada "Heredero, S. A.". siquiera, pues, la contraparte achacar a esta los errores procesales por ella cometidos, demandando a una entidad mercantil denominada "Fundación Jiménez Díaz"... y Don Iván , como Director General de la Empresa Constructora denominada "Heredero, S. A.". No quiera, pues, la contraparte achacar a esta los errores procesales por ella cometidos, demandando a una entidad mercantil denominada "Fundación Jiménez Díaz, S. A."... Y respecto del contenido del mismo, sin necesidad del prolijo y parcial comentario,adverso -que rechazamos, el contrato, por su claridad y concisión no necesita de interpretación alguna, y nos sometemos lisa y llanamente a su contenido y pactos-. Si bien, queremos puntualizar: a) No contiene el mismo ninguna cláusula "rigurosa", como se califica de contrario, sino que establece una serie de garantías y contraprestaciones ecuánimes y usuales para las partes. Y, desde luego, estamos seguros que ninguno de los intervinientes sea "incapaz" en el sentido legal, ni fue "coaccionado" para suscribirlo, sino que lo aceptaron y pactaron libremente, b) Ni las valoraciones quedan delegadas omnímodamente al Arquitecto-Director -como se sostiene de contrario-, ni al capricho de nadie, sino que previa aprobación del informe técnico sobre la misma que debía hacer el Arquitecto, se reservaba su aprobación a la "Fundación Jiménez Díaz", como es lógico y habitual, ya que en otro caso quedaría al arbitrio de la sociedad constructora exclusivamente... c) La cláusula penal de demora en la ejecución es clara y terminante, y se prevén de forma concisa y detallada las únicas causas por las que puede prolongarse el plazo de ejecución. Y nuevamente no quedan al arbitrio del señor Arquitecto, punto este en el que tanto énfasis pone la contraparte, cine parece querer deferir a su único arbitrio la decisión de todas las cuestiones -sin duda por el informe emitido por éste, que luego aporta-, sino "...debiendo ser comunidades por escrito por la Sociedad Constructora al señor Arquitecto-Director, para su informe y decisión posterior por el Patronato de la Fundación", d) Posiblemente, por un "lapsus" en la prolija relación que del contrato hace la actora, olvida traer la atención de Su Señoría sobre la cláusula decimosegunda del contrato, donde como causa y conexión esencial del contrato se establecen las causas de incumplimiento, que pueden dar incluso lugar a la escisión, entre las que destacan: "a) El incumplimiento de cualquiera de las cláusulas contenidas en el Pliego de Condiciones y Documentos anexos..., y especialmente en las que se refieren a la calidad de la obra ejecutada." "c) La falta de subsanación de los defectos que existan a la recepción de la obra."-Segundo. Cierta la carta y documento adicional aportados de contrario. Ahora bien, la Fundación no redactó nada a su libre arbitrio, sino como consecuencia de las conversaciones mantenidas, y "proponía" dicho documento a "Heredero, S. A.", que sin duda alguna lo suscribió libremente y después de suficiente tiempo, como para analizarlo. Cierto, por otra parte, que "Heredero, S. A.", acudió al concurso que se promovió para la realización del Proyecto, compartiendo mi representada la opinión de que ello fue desgraciadamente y en mal momento, aunque por causas díametralmente opuestas a las pretendidas por la actora, ya que es la primera ocasión en que la "Fundación Jiménez Díaz" se ve envuelta en una cuestión litigiosa de este tipo a lo largo de su dilatada historia, y ello sin duda porque mientras que la actora obviamente tiene como objeto la obtención de un lucro, la Fundación demandada, Institución Benéfico-Docente, no persigue lucro alguno, pues tal no es su objeto, y se limita en su conducta a administrar rectamente y satisfacer exclusivamente lo que deba.-Tercero. Rechazamos igualmente en cuanto se oponga al presente el correlativo de la demanda. Queremos, sin embargo, resaltar que la propia actora no tiene más remedio que reconocer que las obras "...se fueron desarrollando a un ritmo totalmente normal", lo que nos imaginamos que no hubiera sido posible de haber existido tantas presuntas dificultades como ahora -solamente ahora- pretende la contraparte. Ni hubo aumentos de obras, ni cambios "caprichosos" y "constantes" por parte de la Fundación, sino los normales en la ejecución de una obra de esta envergadura. Ni hubo cambios de criterios, de la entidad pretendida por la actora. Ni hubo las graves demoras de pagos a que ahora alude, como su propia documentación demuestra. Cierto que están sin pagar las últimas "certificaciones", pero ello es debido, conforme perfectamente consta a la actora, a que ya entonces se habían producido las discrepancias entre las partes, respecto de la procedencia del costo total girado en relación con la obra realmente realizada y sus calidades, así como la demora en la entrega, de tan graves consecuencias. Pero, además, conviene resaltar que las partidas que se pretenden integrar en la suma de 106.829.780,38 pesetas, por la actora, se incluyen conceptos como el de "gastos de negociación", sin justificar ni concretar, por 1.589.855,26 pesetas, y por si ello fuera poco, y a pesar de la iliquidez de cuanto se pretende reclamar, sin concreción alguna, la suma de 10.367.225,20 pesetas de intereses, ello sin perjuicio de que en su mayoría los restantes sumandos se figuren en su mayoría como revisiones... Así aparece al menos del documento número nueve, aportado por la actora. Y, claro, la actora, erigiéndose en Juez y parte, y única poseedora de la verdad, nada quiere saber del plazo de ejecución, ni mucho menos del costo real de lo realizado..., recurriendo para ello a la salida fácil del vocablo peyorativo para el Arquitecto que tiene la valentía de comprobar la realidad de la obra y en su precio real, lo que no puede admitir la actora, pues deja al descubierto la real entidad de sus pretensiones.-Cuarto. Especial comentario merece la tergiversación del acta de recepción provisional, que pretende hacer la demandante. En primer término, no se firmó hasta la fecha que lo fue porque "Heredero, Sociedad Anónima", no había concluido en debida forma la obra útil para el servicio a que se destina. En segundo lugar, ni se admite que la obra se ajuste al Proyecto, ni que el comprador acepta la calidad y ejecución de la obra... Lo que el Director de la "Fundación Jiménez Díaz hizo en dicha acta no es ninguna "coletilla", sino que se oponía a admitir lo que se consignara; dicho texto es suficientemente elocuente: "como Director de la "Fundación Jiménez Díaz", suscribió la recepción de la obra en forma provisional, en acatamiento de la cláusula décima del contrato, suscrito en 2 de abril de 1974 , pero en cumplimiento de acuerdo adoptado por el Patronato rector se reserva la comprobación exhaustiva de la cantidad, calidad y precio de los materiales utilizados, así como de los demás conceptos pasados por la Constructora al Patronato, teniendo en cuenta la gran diferencia económica entre lo pactado y lo pasado al cobro, as(como el tiempo excesivo empleado en la ejecución dela obra, aún no terminada de manera totalmente utilizable en la forma obligada para la misión a que se destina". El señor Presidente y el Patronato de la Fundación puede que sean "legos" en la construcción, pero desde luego más claro no se puede decir, porque obraban, y que denunciaban lo que ya habían reiterado anteriormente en diversas ocasiones a la Constructora. Es evidente, pues, que el acta de recepción provisional se suscribió a los solos electos de no dar argumento a la actora de presunto incumplimiento de contrato, y desde luego denunciando concretamente: el exceso de precio respecto de la real obra efectuada y su calidad; la demora en el plazo contractual de ejecución de la obra; no estar terminada, ni siquiera de manera totalmente utilizable, la obra. Y ello, tras de haberse producido ya su reclamación anterior y venirse discutiendo la entidad del problema entre las partes, como su propia documentación acredita.- Quinto. Estamos de acuerdo, aunque por otras razones, en que la fecha del acta de concepción provisional no es la de finalización de la obra, y así lo hacia ver Don Aurelio , Director General de la "Fundación Jiménez Díaz" en dicha acta: "... de la obra, aún no terminada de manera totalmente utilizable en la forma obligada para la misión a que se destina". Y desde luego, la Fundación no demoró en forma alguna dicha recepción, sino que la suscribió, solamente, como hemos dicho, a electos de impedir que la actora tuviera cualquier pretexto de incumplimiento, pero haciendo constar cuanto allí se figura. Por añadidura, no merece ni comentario la actitud de la actora, que pretendiendo buscar demostración a lo indemostrable, argumenta que se hizo utilización parcial de algunos sectores de la obra ya entonces, lo que demuestra que estaba acabando. Cuando le consta que dada la situación hospitalaria de Madrid, y las necesidades de la Fundación, era angustiosa la situación, solamente por la demora y el incumplimiento de la actora. Y así pretende hacer ver que una utilización de una sala sólo para recepción de urgencias -y realmente por la situación angustiosa hospitalaria- es su mejor garantía de haber acabado la obra... En fin, moralmente se define por sí solo. Claro que "Heredero, S. A.", siguiendo con su extraña interpretación de "los sinónimos", sostiene que el registrado en la suscripción del acta provisional de recepción tuvo su origen "... en el capricho Don Aurelio , poco flexible en sus criterios y ajeno a las obligaciones asumidas por la "Fundación Jiménez Díaz"". Extraña forma de calificar la conducta del Director de la Fundación, trata de impedir que se consume la conducta del Director, digo, la conducta de la actora, que pretende algo, que posiblemente tenga su calificación fuera de la Ley civil. Rechazamos, pues, rotundamente, como pretende la actora, que se produjera una novación -así la denomina- del plazo contractual pactado, por las cartas que aporta. Lo único que allí pretendía la "Fundación Jiménez Díaz" era saber de una vez para todas cuándo iba a entregarse la obra, pues no sólo necesitaba ya con toda urgencia los puntos hospitalarios a que estaban destinadas, sino que debía programar la entrada de enfermos, adaptación de personal, etc., que se veía forzada a demorar desde hacía tiempo por el incumplimiento de "Heredero, S. A.". No existe, pues, ninguna novación del contrato, al que ni siquiera se hace referencia, siendo clara además la carta de la Fundación de 9 de febrero de 1977, que sigue pidiendo confirmación de la fecha de entrega. Sin embargo, la actora añade otros dos pretextos más para pretender justificar su demora en la realización de obras, y así evitar la obligación indemnizatoria que la compete: a) Argumenta en primer término un aumento de unidad de obra, que implica, según ella, un aumento en el plazo. Solamente el examen de su razonamiento ya hace caer esta pretensión por su base, si tenemos en cuenta que mantiene que el incremento de precio que ha girado se debe a aumento de obra, lo cual no es cierto, como acredita su propia documentación, ya que: Primero. En primer término, dicho aumento no es aceptado por la "Fundación Jiménez Díaz", y es uno de los temas de discusión, puesto que entiende esta parle, y el dictamen pericial del Arquitecto Don Lucio así lo acredita, que se ha girado un costo muy superior a las calidades y obra realizada.-Segundo. En segundo término, porque dicho presunto incremento lo pretende obtener la actora de la revisión de precios, lo que lógicamente no implica aumento de obra, sino un pretendido incremento de valor de las unidades a realzar, en su mayor parte.-Tercero. Que de la documentación aportada por la propia actora, aparece que las únicas prórrogas solicitadas y concedidas fueron de nueve días en total, como consecuencia de paros laborales, y que los cuarenta días complementarios que allí se solicitaba, el 17 de agosto de 1976, fueron denegados, en 19 de agosto de 1976, por la Fundación. Y frente a éstos, ninguna virtualidad tiene la presunta orden verbal del Arquitecto, a que se refiere la actora ahora, pues nada se decía de ello en sus cartas posteriores, ni mucho menos en la citada de 17 de agosto de 1976, en que se limitaban a solicitar una ampliación de cuarenta días, que como hemos visto, les fue denegada, por no tener razón de ser..., y esto también sucedía después de la comunicación sobre la nueva moratoria de incendios. Ni que decir tiene el presunto pretexto de la cocina, del que se quiere obtener un plazo complementario de dos meses. En fin, es casi increíble de admitir estos pretextos de la actora, cómo se ha podido concluir esta obra antes del año 1980. En conclusión, es evidente que teniendo que concluirse las obras, bajo sanción de cláusula penal, el 10 de noviembre de 1976 , y habiéndose producido exclusivamente la concesión de nueve días de retraso por pares laborales, solicitados oportunamente por "Heredero, S. A.", es obvio que la sanción pecuniaria debería computarse, cuando menos, desde el 20 de noviembre de 1976 -descontando un día inhábil en el cómputo-, hasta la recepción provisional, a pesar de que ya hemos visto que en dicha fecha tampoco estaba conclusa la obra, y utilizable a los fines que tenia que servir... Y anótese además que se pactaba expresamente en la cláusula séptima que para que pudiera otorgarse prórroga, "... debiendo ser comunicado por escrito por la sociedad constructora al señor Arquitecto-Director para su informe y decisión posterior por el Patronato de laFundación". Condición esencial del contrato, ya que en otro caso se podría dar, como ahora pretende la actora, una serie de disculpas y pretextos gratuitos que dejaran prácticamente vacía de contenido dicha condición esencial del contrato. Y ello no se enerva, por las cartas de 11 de marzo de 1977 y 11 de abril de 1977 -nótese su fecha-, en que ya se ha suscitado el problema y se está en discusión, que más tiende a preconstituirse un presunto incumplimiento que a otra cosa. Y puesto que de buena voluntad habla la actora, buena prueba de ello es que "Fundación Jiménez Díaz" no aplicara la cláusula penal a cada certificación, como optativamente podía haber hecho -bien es verdad que también fiada de las múltiples promesas de la actora de que iba a recuperar posteriormente dichos plazos-, y solamente lo aplique sobre el plazo final... En ninguno de los argumentos actuales de la actora puede justificar el retraso de "Heredero, S.

A.", y mucho menos soslayar los gravísimos daños y perjuicios irrogados a la "Fundación Jiménez Díaz", que hacen obligatoria la aplicación de la cláusula séptima del contrato.-Sexto . Rechazamos el correlativo adverso. Y lejos de establecer como verdad absoluta -parece ser que es la postura de la actora- todo cuanto una parte dice, siendo este uno de los nudos gordianos del problema, y siendo eminentemente pericial el contenido de esta cuestión, deferimos al resultado probatorio pericial oportuno el establecimiento de la realidad de la obra realizada y del costo real de la misma, ya que en cualquier caso tan Arquitecto es el señor Cristobal como Don Lucio , y lógicamente en materia de su competencia la capacidad de ambos y el acierto de sus estimaciones y dictámenes -posición, digo, posibles errores aparte-, es probado. Aquí sí conviene resaltar que la contraparte no se ajusta a la realidad, al decir que los problemas surgieron después de levantada el acta de recepción provisional, si no que como le consta, venían ya de mucho antes, y el propio acta lo refleja.- Séptimo. Rechazamos con la mayor rotundidad el contenido de este hecho, parcial o inexacto. Si alguien ha adoptado una postura intransigente, nunca ha sido la "Fundación Jiménez Díaz", quien en su deseo lógico de solventar en vía amistosa sus legítimas pretensiones siguen esperando la propuesta extrajudicial que se les dijo se iba a formular... Y pretenda tergiversar ahora la postura transaccional de la "Fundación Jiménez Díaz", que accedía incluso a perder parte de sus derechos, como obviamente en toda transacción-, ridiculizándola, lo que evidencia la mala fe y temeridad de la demandante. Ratificamos en cualquier caso el contenido de nuestra contestación al acto de conciliación, haciendo constar que posiblemente no sea tanto el problema económico que dice "Heredero, S. A.", se le plantea con esta litis, pues si como parece es exacto el dictamen pericial Don Lucio -la oportuna pericial lo determinará-, nada suyo está reclamado, que no sea un lucro desorbitado y excesivo, pretendido por vía judicial, de unas obras o no realizadas en la forma pactada, o figuradas en un precio desorbitado a su entidad. Buena prueba de estos desorbitados ánimos de lucro es que se nos pretenden incluir intereses en el presunto principal reclamado, y luego se solicitan también intereses sobre tal principal, lo cual implica solicitar intereses de los intereses... Valga lo dicho anteriormente respecto de la obra del depósito de agua, del que hasta el momento en que se produjo la situación conflictiva -aquí sí se reconoce de adverso la fecha real en que surgieron las diferencias y problemas-, la propia parte sostiene que se iban satisfaciendo normalmente las certificaciones... ¿Cómo se iba a seguir pagando después si el incumplimiento de la actora era de tal entidad, que ya se le había pagado en exceso? Pero no se pretende mezclar esta obra con la contratada, pues no tiene nada que ver, para buscar una presunta demora, y mucho menos cuando en la actualidad no es sino algo parcialmente utilizable, donde sigue existiendo material de la obra, así como una caseta, y en fin, no es más que un nido de roedores, próximo a su Sanatorio. Esto y cuanto anteriormente se ha expuesto es lo que motiva la carta del Director de la "Fundación Jiménez Díaz", Don Aurelio , de 9 de agosto de 1978. Y no queremos aquí dejar pasar por alto el reiterado error que tantas veces ha producido la contraparte -a pesar de sus protestas ulteriores, en su escrito de 10 de octubre de 1978-, en el que parece querer imputar a mi parte sus propios errores procesales, ya que mientras que en el acto de conciliación de 31 de mayo de 1978 demanda a "Fundación Jiménez Díaz", en el nuevo que deduce referido al depósito de agua -obra que no tiene nada que ver con la obra anterior-, no sabemos por temor de qué reclama a la "Fundación Jiménez Díaz, S. A.", a quien luego demanda... Pero salvadas estas irregularidades de la contraparte debemos aquí establecer de Forma inequívoca que la obra del depósito de aguas - como la contraparte reconoce en su propia demanda de conciliación-, no tiene nada que ver con el contrato de obras de 2 de abril de 1974, y en consecuencia, ya nos explicará a contraparte por qué lo ha querido vincular, así como: ¿Porqué no lo ha terminado? ¿Por qué y cuándo surgía en consecuencia la orden de pago?... En fin, sencilla y lisamente, la no conclusión del depósito no ha sido sino un medio de presión usado por "Heredero, S. A.", para intentar hacer que la "Fundación Jiménez Díaz" pasara por todo cuanto la Constructora pretendía... No tiene, pues, nada que ver una obra con la otra, y desde luego no admitimos que quiera englobarlas la actora. Termina suplicando reconvención, con base en los siguientes hechos: Primero. Damos por íntegramente reproducidos los de nuestra contestación precedente. Es lo cierto que estando ambas partes de acuerdo en el contrato base de 2 de abril de 1974, y atendidas las peticiones realmente efectuadas por escrito por "Heredero, Sociedad Anónima", a mi representada, "Fundación Jiménez Díaz", de prórroga del plazo de conclusión y entrega de la obra, es evidente que debiendo haberlo sido últimamente, en 28 de noviembre de 1976, dicha entrega, aún sin acabar debidamente para el uso a que se destinaba la obra, no se produjo hasta el día 8 de julio de 1978. Sin que exista cualquier otra petición de prórroga por parte de "Heredero, S. A.", salvo la contenida en su carta, que fue denegada por la "Fundación Jiménez Díaz", al no proceder, y las ya consideradas paros laborales, y que ampliaron el plazohasta el 28 de noviembre de 1976. Todo ello hace operar la cláusula penal indemnizatoria, recíprocamente pactada.-Segundo . Igualmente, de conformidad con lo establecido por el dictamen emitido por el Arquitecto Don Lucio , la obra realmente efectuada por "Heredero, Sociedad Anónima", no se ajusta en su calidad, cantidad, ni precio, a lo pactado; amén de que en general sea superior como mínimo en un 30 por 100 a su precio real. Todo lo cual evidencia la improcedencia, no sólo de la reclamación actora, sino de las cantidades giradas y el incumplimiento de lo pactado, en el contrato de 2 de abril de 1974, que conlleva la necesidad de reducir el coste de obra que gira "Heredero, S. A.", en un 30 por 100 cuando menos -o definitivamente en la cantidad que pericialmente se establezca-, declaración que expresamente se solicita por vía reconvencional. Termina suplicando que se dicte sentencia ñor la que desestimando las peticiones contenidas en la demanda y dando lugar a la reconvención formulada, se declare: a) Que no obstante lo pactado por las partes en el contrato de 2 de abril de 1974, la obra llevada a cabo por "Heredero, S. A.", tiene un costo real del 30 por 100 inferior al girado por la citada Constructora, en la totalidad de sus certificaciones, o en su caso, el que definitivamente se determine en esta litis, siendo éste el único que "Fundación Jiménez Díaz" viene obligada a satisfacer, sin perjuicio de la deducción de las cantidades entregadas a cuenta, b) Que por aplicación de la cláusula indemnizatoria séptima del contrato celebrado entre "Fundación Jiménez Díaz" y "Heredero, S. A.", en 2 de abril de 1974 , y como consecuencia de la demora en la ejecución y conclusión de la obra en el plazo final pactado, deberá indemnizar dicha Constructora a expresada Fundación en la suma del 1 por 1.000 del precio de adjudicación, diario, desde el día 28 de noviembre de 1976 hasta el día 9 de julio de 1977. c) Que la suma resultante a favor de la "Fundación Benéfico-Docente Jiménez Díaz", como consecuencia de los dos pedimentos anteriores, deberá satisfacérsela "Heredero, S. A.", en término de diez meses, a partir de la firmeza de la sentencia, d) Que se declare que "Heredero, S. A.", debe concluir la obra independiente de un depósito de aguas, en la forma pactada, procediendo a su entrega, contra la que se procederá a su abono por la "Fundación Jiménez Díaz", sin derecho a revisión de precio de la misma, ya que la demora en su realización y entrega es solamente imputable a "Heredero, S. A."; y que no es de aplicación a esta nueva obra lo pactado en el contrato de 2 de abril de 1974. e) La expresa imposición de las costas causadas por la demanda principal a "Heredero, S.

A.", y en caso de que se opusiere a la reconvención, igualmente las que se causen en la misma, f) Condenando a expresada Constructora "Heredero, S. A.", a estar y pasar por todas estas declaraciones, como todo lo demás que en derecho proceda.

RESULTANDO que conferido traslado a la actora para que evacuase el trámite de réplica, ésta contestó a la reconvención, y conferido traslado al demandado para duplica, éste insistió en sus pedimentos del escrito de demanda y de reconvención.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que vacilaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Madrid número 19 dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 1980 , cuyo fallo es como sigue: Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por "Heredero, S. A.", representada por el Procurador de los Tribunales don Santos de Gandarillas y Carmona, en el presente juicio declarativo de mayor cuantía, seguido a su instancia, contra "Fundación Benéfico-Docente Jiménez Díaz", representada por el también Procurador don Manuel del Valle Lozano, debo condenar y condeno a la expresada demandada a que pague a la actora la cantidad de

94.872.699,92 pesetas, y debo absolver y absuelvo a dicha parte del resto de las pretensiones de la demanda. Que estimando como estimo también en parte la reconvención formulada en el propio juicio por la Fundación citada, debo declarar y declaro que "Heredero, S. A.", debe concluir la obra independiente de un depósito de agua, procediendo a su entrega, momento en que procederá el abono de su importe por la contraparte, sin revisión del precio pactado. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a costas.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de ambas partes, la entidad "Heredero, S. A.", demandante, primera apelante, y por la demandada, segunda apelante, la "Fundación Benéfico-Docente Jiménez Díaz", y tramitado el recurso con arrecio a Derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 1981 , con la siguiente parte dispositiva: Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado número 19, con fecha 5 de febrero de 1980 , salvo en el extremo que estimó la reconvención parcialmente, que se revoca, manteniendo la obligación de la actora a concluir la obra del depósito de agua, con un importe ajustado a precios actualizados a la fecha de su realización; y se desestiman todos los demás pedimentos de la actora recurrente, así como los de la parte demandada,confirmando en dichos extremos la sentencia recurrida, incluso en su declaración sobre costas, en las que tampoco se hace condena expresa en esta Segunda Instancia; y siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

RESULTANDO que el 15 de septiembre de 1981 el Procurador don Manuel del Valle Lozano, en representación de la "Fundación Benéfico-Docente Jiménez Díaz", ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos:

Primero

Se articula este primer motivo al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida infringe los artículos 1.091, en relación con el 1.124, ambos del Código Civil , y doctrina que los interpreta, por interpretación errónea de citados preceptos. Para el desarrollo del presente motivo, hay que partir de la base de que ambas partes tienen expresamente reconocido el contrato base de sus relaciones, de 2 de abril de 1974, de especial trascendencia a la hora de enjuiciar la litis, por la mecánica de funcionamiento de la Fundación demandada, que dado su carácter de Fundación, sujeta a un Patronato, bajo la égira del Ministerio de Educación y Ciencia, conlleva la trascendental importancia del mismo; va que, atendida la ausencia de lucro de los fines de la demandada, sólo puede ceñirse en su funcionamiento al contrato pactado, bajo las condiciones del mismo, que son precisamente las aprobadas por tal Patronato bajo la tutela del Ministerio de que depende a tales efectos. Pues bien, si conformes las partes en cuanto a la autenticidad de dicho contrato, en el que se regulan expresamente y sin precisión o interpretación posterior las relaciones, que tienen su base en el mismo, y que conforme a él debe desarrollarse, es evidente que por aplicación estricta y exacta del artículo 1.091 del Código Civil , el mismo tiene en su tenor-no discutido en momento alguno- rango de ley entre las partes, sin que esta consecuencia, ni el propio Juzgador, pueda tergiversar su contenido y tenor, so pena de interpretar indebidamente dicho precepto, en clara infracción del principio de la autonomía de la voluntad que rige nuestro Ordenamiento jurídico. Y tal es lo que sucede en la sentencia recurrida, al aplicar dicho precepto en relación con el 1.124 del Código Civil , en cuanto a las cláusulas esenciales del contrato, y concretamente en cuanto a la forma pactada para la aprobación de modificaciones de obra incluidas en el mismo; y en lo referente al plazo de conclusión de las mismas, sucede lo mismo, llegando a conclusiones equívocas que desencadenan la infracción denunciada a juicio de esta parte en el fallo de la sentencia. De una recta y acertada aplicación del artículo 1.091 del Código Civil , en su justa interpretación, es evidente que en el presente supuesto, por la especial naturaleza de mi parte como contratante, al tratarse de una Fundación Benéfico-Docente, sujeta a un Patronato semi-público, cobra especial relieve el contenido de lo contratado, y de forma esencial y muy rotunda todo lo atinente a aquellas medidas que pudieran entrañar variación del coste o modificación del plazo de cumplimiento del contrato. De ahí que haya dos cláusulas esenciales en el contrato, cuales son: la cuarta, en cuanto establece el plazo de conclusión de la misma y la única forma en que podía prorrogarse dicho plazo de ejecución. A pesar de tan rotundo condicionado, la sentencia recurrida, recurrida con errónea interpretación de los preceptos citados, viene a entender que fue la Fundación quien incumplió su parte recíproca de la obligación, al incurrir en mora a partir de enero de 1977, lo que implica la inexibilidad por su parte, a tenor del artículo 1.124 del Código Civil , de las obligaciones de la Constructora, a la vez que admite con una interpretación desajustada a lo dispuesto en el artículo 1.091 del repetido Cuerpo legal, una pseudo admisión tácita de la aprobación de las modificaciones de obra. Es evidente que en nuestro Ordenamiento jurídico es imposible que la potestad juzgadora rebase los límites de la autonomía contractual de las partes, y más si como en el presente caso, al admitir obligaciones en contra de la Fundación que extralimitan lo pactado, incurre en la interpretación errónea del repetido artículo 1.091 del Código Civil , como establece, entre otras, la sentencia de 9 de julio de 1954 . Y es claro, a la luz de tal precepto y jurisprudencia, hartamente reiterada, que no puede tildarse de inexigible la obligación por la "Fundación Jiménez Díaz" por presunto incumplimiento previo, dado el carácter de recíproca de la misma, ya que si como consecuencia de tales pactos contractuales, y las únicas demoras admitidas en la forma contractual pactada, se debió concluir la obra en septiembre de 1976, el que dejara de cumplir su obligación de pago en enero de 1977, obligación que no existía al no haber aceptado las modificaciones de obra, siendo imprescindible igualmente conforme a lo pactado su aprobación y prestación de su consentimiento, no puede interpretarse como incumplimiento de su prestación recíproca, ni puede tildarse o denunciarse de tal por la contraparte, que era quien ya había incumplido su prestación... De ahí que si analizamos los Considerandos previos al fallo de la sentencia recurrida, aparezca de forma nítida que la misma tiene que acudir incluso a presunciones, a manifestaciones inoperantes de terceros y razonamientos y silogismos similares para forzar la obligatoriedad por parte de la recurrente de asumir obligaciones que no ha pactado, así tomo colocarla en situación de inexigibilidad de la contraprestación, cuando precisamente la contraparte había incumplido, con clara interpretación errónea del artículo 1.124 del Código Civil , si tenemos en cuenta que la doctrina legal sentada por esta Sala viene estableciendo que "no puede equipararse a incumplimiento, a la hora de exigencia de prestación recíproca, la mera demora", y mucho menos tan justificada como la que sucedía a la Fundación, como entre otras establece la sentencia de 6 de julio de 1945 . Sin perjuicio de la cual no puede en forma alguna estimarse que cabía la exigibilidadpor la contraparte, cuando había incumplido el plazo y condiciones de aprobación de cualquier modificación de obra, ya que dicho precepto solamente beneficia a la parte cumplidora, como ya entre otras tiene dicho ese Alto Tribunal, en sus sentencias de 2 de junio de 1931, 25 de marzo de 1933 ... Y mucho más si tenemos en cuenta que en el presente supuesto, mi mandante, como hemos dicho, tenía tasadas sus facultades, tanto a la hora de contratar, como en el desarrollo del contrato, dado su carácter de Fundación carente de lucro, y que debe, en tal materia de contratación, ceñirse exclusivamente a su normativa propia al efecto. Y ello lleva evidentemente a la errónea interpretación de la Sala de Instancia al aplicar dichos preceptos en la forma en que lo hace, estimando que no procedía la exigibilidad de la obligación por esta parte por haber suspendido el pago de sus obligación por esta parte por haber suspendido el pago de sus añadidura la modificación de las obligaciones contractuales en base de la interpretación de la Constructora o de su Arquitecto-Director de obra, tercero a tales efectos, y que en definitiva viabiliza el presente motivo, debiendo casar y anular la sentencia y dictar otra más ajustada a Derecho.

Segundo motivo de casación. Se articula este segundo motivo fundado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que en el fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida, se ha violado el artículo 1.599 del Código Civil , por su no aplicación en relación con el artículo 1.124 del citado Cuerpo legal. Efectivamente la sentencia recurrida viene a dar lugar en parte a la apelación interpuesta de adverso, en el sentido de revocar parcialmente la sentencia recurrida, ante el Tribunal "a quo", dictada en su día por el Juzgado de Primera Instancia, y con evidente violación del artículo 1.599 del Código Civil , en relación además con el artículo 1.124 del mismo Cuerpo legal. Habiendo sido calificado acertadamente, conforme evidencia su propia naturaleza, el contrato que liga a las partes respecto de la construcción de un depósito de aguas, de un contrato de arrendamiento de obras, totalmente independiente del contrato de ejecución de obra de 2 de abril de 1974 es obvio que la normativa de éste en forma alguna puede servir para regular la construcción de dicho depósito. Y siendo, como decimos, independiente dicho contrato de arrendamiento de obra, en defecto de pacto expreso al respecto, es claro que la normativa de aplicación no es otra que la dimanante de la legislación contenida en el Código Civil, en concreto en su artículo 1.599 , que establece, de forma clara y terminante, en relación con el 1.124 del mismo Cuerpo legal, que la obligación de pago de tal contrato no surge hasta el momento en que se produce la entrega de la misma. Y en este caso, las partes están de acuerdo y la propia Sala lo admite, que tal obra no ha sido entregada..., ni siquiera terminada. A pesar de lo cual, con evidente violación, por no aplicación, del citado artículo 1..S99 del Código Civil y doctrina que lo interpreta, así como del 1.124 del mismo texto legal, en cuanto que esta parte por vía reconvencional exigía el cumplimiento de lo pactado respecto de dicho depósito de agua, como arrendamiento de obra independiente y autónomo; la sentencia recurrida viene nada menos que a modificar tal obligación, incumplida por la actora reconvenida, condenándola al cumplimiento de su prestación -construcción del depósito-, pero en los precios que resulten cuando lo haga, dando así carta de naturaleza a su incumplimiento, puesto que permite a la contraparte, con violación del artículo 1.599 del Código Civil , mantener sin realizar su prestación, ante la modificación de la misma por el Tribunal sentenciador, va que cuando venga obligado a hacerla, se encontrará que podrá percibir -a pesar de su incumplimiento- el precio que entonces rija, con el consiguiente enriquecimiento injusto en perjuicio de mi parte, al modificar la relación realmente contraída, violando el precepto legal citado. Y ello porque mal puede reclamar la Constructora el precio de una cosa, que solamente puede exigir al estar concluida y entregarla. Y mal puede, sin violar el artículo 1.124, en relación con el 1.599 del Código Civil y doctrina, condenarse a una parte a efectuar su prestación cuando no ha surgido la obligación de hacerlo por no haber cumplido la contraparte la recíproca, y mucho menos obligar al cumplimiento de su obligación a la Constructora, que entraña que no lo ha cumplido, pero modificando las condiciones pactadas para hacerlo, nada menos que dejando en ilusoria tal obligación, al cargar con el importe de tal demora e incumplimiento a mi parte. Todo ello entraña evidentemente que al modificar tal extremo de la sentencia de Instancia, en cuanto a la construcción del depósito de agua, la sentencia recurrida incide en la violación denunciada, que debe dar lugar al presente motivo, revocando la misma y dando lugar a ía reconvención en cuanto a dicho extremo, en el sentido establecido por la sentencia de Primera Instancia.

Tercer motivo de casación. Amparado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que en el fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida, se ha producido aplicación indebida del artículo 921 bis de citada Ley de Trámite , en relación con los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil . Es evidente que en el caso que nos ocupa no existía pacto expreso en materia de intereses para el supuesto de demora en el cumplimiento de cualquier obligación de las partes, lo que conlleva de forma automática a que proceda aplicar las disposiciones contenidas en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil . Y habiéndose practicado esta litis, la liquidación de la presunta deuda existente a favor de la actora, como evidencia al respecto con identidad de criterio la coincidencia entre las dos sentencias de Instancia, es evidente que la cantidad reclamada carece de los requisitos de liquidez y exigibilidad en el momento de la interpretación judicial, y evidentemente, hasta el momento de firmeza de la sentencia definitiva, en el "quantum" que la misma determine como saldo definitivo. De ahí que sea improcedente la declaración de intereses previos al establecimiento del saldo definitivo resultante, momentoen el que el mismo adquirirá la liquidez y exigibilidad precisas, máxime cuando además se aplica una norma con carácter retroactivo, ya que el citado precepto, al ser legislado, no lo fue con carácter retroactivo a aquellos procedimientos que estuvieren en marcha, y mucho menos en contradicción con los artículos 1.100 y concordantes citados, para supuestos como el presente, en que hasta el momento del fallo definitivo no exige cantidad exigible líquida. Y que en definitiva viabiliza igualmente el presente motivo de casación, debiéndose casar y anular la sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a Derecho.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruida la parte recurrente, única comparecida, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Cecilio Serena Velloso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso, con amparo en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aduce la infracción, por vi concepto de errónea interpretación, de los artículos 1.091, en relación con el 1.124, ambos del Código Civil , y jurisprudencia que los interpreta, y por el desarrollo del mismo se comprueba que se acoge a "dos cláusulas esenciales en el contrato (de 2 de abril de 1974), cuales son la cuarta, en cuanto establece de forma inequívoca la forma en que debían aprobarse las modificaciones de obra", y "la séptima, en cuanto establece el plazo de conclusión de la misma y la única forma en que podía prorrogarse dicho plazo de ejecución", con lo cual no hace esta parte demandada recurrente sino reproducir su posición en el juicio de que el recurso dimana, pues, en efecto, frente a la reclamación del importe de las certificaciones de obra no satisfechas en todo o en parte opuso (véase principalmente el folio 445 vuelto y el 446) "el exceso de precio, respecto de la real obra efectuada y su calidad", "la demora en el plazo contractual de ejecución de la obra" y "no estar terminada, ni siquiera de manera totalmente utilizable, la obra", y también y fundamentalmente -y es lo que ahora importa-- que el aumento de obra no fue aceptado por la Fundación; pero para que el motivo fuera prosperable, habría de estar probado que la sociedad demandante y recurrida incumplió el contrato inicialmente convenido el 2 de abril de 1974 y las modificaciones introducidas en el mismo a lo largo de la ejecución de la obra en los aspectos señalados, o sea mediante ejecutar obra no comprometida en debida forma y hacerlo defectuosamente transcurrido el plazo, lejos de lo cual, el Juzgador de la Instancia, guiado por el resultado de las pruebas practicadas y principalmente por el de la pericia de tres Arquitectos que dictaminaron para mejor proveer, sienta como hechos probados (Considerandos tercero a quinto del Juzgado, y quinto a octavo de la Audiencia), tanto un sustancial aumento y variación de la obra (con efecto de aumento del importe "próximo a la tercera parte del presupuesto inicial"; Considerando quinto de la Audiencia, "in fine", como haberse efectuado tales aumentos y variaciones merced a la "observancia por el constructor de las órdenes de la propiedad que recibía a través de los técnicos de aquélla", por lo cual resuelve con base en que "fueron conocidas y aceptadas, al menos tácitamente, por la propiedad" (Considerando sexto de la Audiencia), lo que, por otra parte, implicaba (como dice el Considerando octavo, al principio), "la correlativa ampliación del plazo previsto para la ejecución de la obra, que el constructor realizó dentro de dicha ampliación"; afirmaciones que ya había adelantado la sentencia del Juzgado, aceptada por la Audiencia en cuanto a esta pretensión concerniente a las obras regidas por el contrato de 2 de abril de 1974, y es claro que si constituye hecho probado que la sociedad demandante ejecutó la obra solicitada por la Fundación y lo hizo correctamente y dentro del plazo oportuno, no puede tildarse a la sentencia que condena a ésta al pago pendiente del importe de las certificaciones, de una errónea interpretación de los artículos invocados, a los que, por el contrario, se atuvo, dándoles adecuada interpretación y recta aplicación.

CONSIDERANDO que el motivo segundo se endereza contra el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia recaído a la pretensión reconvencional, folios 452 vuelto a 455, de que se declare que "Heredero" debe concluir la obra independiente de un depósito de aguas, en la forma pactada, procediendo a su entrega, contra la que se procederá a su abono por la "Fundación Jiménez Díaz", sin derecho a revisión de precio de la misma, ya que la demora en su realización y entrega es solamente imputable a "Heredero", y que no es de aplicación a esta nueva obra lo pactado en el contrato de 2 de abril de 1974; pretensión que, estimada íntegramente por la sentencia de primer grado, fue desestimada en parte por la de la Audiencia, que en méritos de la apelación producida por "Heredero", mantiene la obligación de cargo de ésta de construir el depósito de aguas inconcluso, pero "con un importe ajustado a precios actualizados a la fecha de su realización"; y es contra este pronunciamiento concreto sobre la determinación del precio que el motivo en estudio dirige la tacha de haber violado, por el concepto de no aplicación, el artículo 1.599 del Código Civil en relación con el 1.124 del mismo Cuerpo legal, pues -razona- tratándose de un contrato independiente del de 2 de abril de 1974, "en defecto de pacto expreso al respecto, es claro que la normativa de aplicación no es otra que la dimanante de la legislación contenida en el Código Civil, en concreto en su artículo 1.599 , que establece, de forma clara y terminante... que la obligación de pago de tal contrato no surge hasta el momento en que se produce la entrega", entrañando la condena que se hace una"modificación de las condiciones pactadas"; y para desestimar este motivo basta con traer a cómputo las declaraciones fácticas efectuadas por la Audiencia como presupuesto de hecho de la revocación parcial de la sentencia de primer grado y que no han sido combatidas por el cauce del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que inexcusablemente han de ser respetadas íntegramente y enjuiciado el motivo desde tales asertos; y puesta a ello esta Sala, se comprueba con la lectura del Considerando noveno que "se aceptó (por la Fundación) una forma de pago similar a la del contrato de la obra principal, por medio de certificaciones, aprobadas por la Dirección Técnica de la Fundación, ya que ésta abonó la primera, y extendida la segunda, no la pagó, sin aducir lo haría por una sola vez al término de la obra, sino simplemente lo demoró, como había hecho con las certificaciones vencidas del contrato principal", debiendo abonarse el importe de las obras que restan, "por el medio adoptado de extensión de certificaciones de obra por la Dirección técnica", forma de pago y de fijación del precio, pues que declara pactada "inter partes" y a las que corresponde el pronunciamiento, combatido por el mismo expediente, ya utilizado en el primer motivo, de hacer supuesto de la cuestión. CONSIDERANDO que el motivo tercero, al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la indebida aplicación del artículo 921 bis de la misma ley , en relación con los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil , razonando que "no existía pacto expreso en materia de intereses para el supuesto de demora" y que "la cantidad reclamada carece de los requisitos de liquidez y exigibilidad en el momento de la interpelación judicial, y evidentemente, hasta el momento de la firme/a de la sentencia definitiva y en el "quantum" que la misma determine como saldo definitivo", no adquirirá dicha calidad y de ahí que "sea improcedente la declaración de intereses previos al establecimiento del saldo definitivo resultante, momento en el que el mismo adquirirá la liquidez y exigibilidad precisas"; refiriéndose últimamente a que se le da al precepto aplicación retroactiva, entendiendo que no puede ser aplicado "a aquellos procedimientos que estuvieren en marcha al ser legislado", y debe ser rechazado este motivo, porque lo que la sentencia de instancia añadió "ex officio" a la de primer grado con el breve fundamento de ser de aplicación? lo dispuesto en dicho artículo, es la afirmación de que, efectivamente, es de aplicación dicho artículo, sin expresar el alcance de dicha aplicación; y no procede estimar el motivo mediante erradicar del fallo el pronunciamiento que aquél combate y alejar la aplicación del citado novísimo artículo, introducido por la lev 77/1980, de 26 de diciembre , publicada en el "Boletín Oficial del Estado" del 10 de enero, pues en la línea de procurar que los Tribunales dispensen una tutela efectiva y no meramente formal de los derechos e intereses legítimos de las personas, conforme al número primero del artículo 24 de la Constitución , implanta tal reforma los intereses que aquí se cuestionan, si en algún aspecto moratorios, caracterizados por su origen legal, por devengarse dentro del juicio, y por incorporar, superando la mera falta de puntualidad en el pago de obligaciones de pecuniariedad inicial o final, el aditamento de cierto elemento culpabilístico residenciado en producirse el retardo mediante una positiva contradicción del tenor de la obligación de pagar, que se despliega dentro de la esfera procesal y manifiesta en oposiciones y recursos desprovistos de perspectivas de éxito, consideraciones que deben presidir el régimen de su aplicación, y así, A), en cuanto al presupuesto de aplicación del artículo puede precisarse que a), la resolución originadora del devengo no tiene que ser firme necesariamente, como el motivo pretende, pues, sobre que el texto sujeto a interpretación señala el día raíz, "desde que aquélla -la resolución- fuere dictada", pasa a contemplar el supuesto de resolución revocada total o parcialmente, y en este último caso faculta al Tribunal para mantener el devengo (por la parte de condena no alcanzada por la revocación), lo que "a fortiori" ha de ser desde la fecha de la resolución parcialmente revocada) y b), sobre si la liquidez debe ser anterior a la resolución o proceder de ésta, parece que basta con que la resolución introduzca la liquidez, pues entenderlo de otro modo dejaría lucia del precepto la fijación de las deudas de valor en resoluciones aún no firmes, muy numerosas en el campo de las obligaciones extracontractuales de resarcimiento de daños, que desde ahora originarán el devengo de estos intereses desde el temprano momento procesal en que se expresen o traduzcan en curas, aunque el pronunciamiento no sea firme y ni siquiera definitivo; y B), en cuanto al modo de su aplicación, también ocurre puntualizar que, a), si la cantidad objeto de la condena no producía intereses desde el momento anterior, con la fecha de la resolución se inicia el de los regulados por el artículo 921 bis; y b), si, por el contrario, ya devengaba intereses monitorios, el aspecto de la compatibilidad debe resolverse entendiendo cinc los monitorios ordinarios quedan embebidos en los superiores del articulo a partir de la fecha de la resolución, debiendo distinguirse, por tanto, entre el tiempo anterior a la fecha de la resolución o tiempo de mora ordinaria y tiempo posterior, regido por el artículo 921 bis únicamente; pero si los intereses monitorios ordinarios, por pacto u otra causa, aparecieren superiores a los del artículo, prevalecerían aquéllos, y en definitiva y en cualquier caso, el tipo más elevado; finalmente, C), y en cuanto a la vigencia en el tiempo, también debe rechazarse la tesis del motivo según el cual la reforma abarca únicamente las resoluciones recaídas en juicios iniciados con posterioridad a la vigencia de la ley, que, por publicada el día 10 de enero de 1981 . comenzó a regir a las cero horas del día 31 del mismo mes, y por contra, entenderse que la vigencia del nuevo artículo comprende, de una parte, todas las resoluciones de fecha posterior al 30 de enero de 1981 , y con abstracción de la fecha de inicio de las actuaciones, y de otra, también las dictadas hasta el 30 de enero de 1981, inclusive, si bien no habrá, conforme al nuevo artículo, intereses anteriores al momento de la vigencia, y, por tanto, en el caso del recurso, sino desde el 31 de enero de 1981, no obstándolo que la sentencia de primer grado data de 5 de febrero de 1980 ; interpretación que, atenta a lafinalidad perseguida por la reforma, respeta el principio de irretroactividad del punto tercero del artículo segundo del Código Civil .

CONSIDERANDO que la desestimación del recurso atrae la aplicación del artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tema de costas y pérdida del depósito.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la "Fundación Benéfico-Docente Jiménez Díaz", contra la sentencia que en 25 de marzo de 1981 dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito que debió constituirse, si decayera de su condición de pobre en el sentido legal; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Antonio Sánchez Jáuregui.-Rafael Casares Córdoba.-Jaime Santos Briz.- Cecilio Serena Velloso.-José Luis Albácar López.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Cecilio Serena Velloso, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, en el día de su lecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 22 de abril de 1982.-Antonio Fernández Rodríguez. Rubricado.