STS, 5 de Abril de 1982
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Abril 1982 |
Núm. 474.-Sentencia de 5 de abril de 1982.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
CAUSA: Robo.
FALLO
Desestima el recurso contra la sentencia de la Audiencia de Zamora de 2 de marzo de
1981.
DOCTRINA: Robo con escalamiento.
Existe escalamiento si los acusados saltaron la tapia, y penetraron en el restaurante por una puerta
que éste tenía abierta.
En la villa de Madrid, a 5 de abril de 1982; en el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Joaquín , Mauricio y
Rodrigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, en causa seguida a los mismos por delito de robo; estando representados dichos recurrentes por el Procurador doña María Amparo Alonso León, y defendidos por el Letrado don Ricardo de Agustín Corral.
Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.
RESULTANDO
RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 2 de marzo de 1981 , que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara, sobre las dos de la madrugada del 4 de noviembre de 1980, los procesados, en esta causa Joaquín , sin antecedentes, Mauricio , condenado el 11 de febrero de 1980, por un delito de atentado a pena de prisión menor y Rodrigo , condenado el 7 de julio de 1979, a pena de prisión menor y multa, por un delito contra la salud pública, puestos previamente de acuerdo y saltando la tapia de la parte de atrás de la Ciudad Deportiva de esta ciudad, penetraron en el restaurante por una puerta que se encontraba abierta y sustrajeron de su interior, un radio-cassette, tocadiscos y veinte discos, más diversos artículos alimenticios, jamón, embutidos y diversas bebidas, así como forzando y rompiendo los candados de una caja registradora y cuatro máquinas tragaperras, sustrajeron metálico de las mismas que ascendió a 13.000 pesetas, más la valoración de los otros objetos sustraídos en unión del metálico, que ascendió a un total de 59.200 pesetas; se recuperaron el radio-cassette, tocadiscos y discos que se entregaron a su propietario, previa tasación de 25.000 pesetas y se causaron daños en las instalaciones y máquinas forzadas, por valor de 8.600 pesetas, siendo el perjudicado por todos estos hechos, al que se le ha hecho entrega de lo recuperado, Francisco .
RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de robó de los artículos 500, 504, primero y tercero, y 505, número segundo, delCódigo Penal , siendo autores los procesados, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante número trece del artículo 10 , para los tres acusados, y la agravante catorce del artículo 10 para Mauricio y Rodrigo ; y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados por esta causa, Joaquín , Mauricio y Rodrigo , como autores del delito de robo, ya definido y con la concurrencia de la agravante de nocturnidad para los tres acusados y la de reiteración en Mauricio y Rodrigo , a la pena de cinco años de presidio menor a cada uno de los tres acusados, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de una tercera parte de los costas a cada uno y a que solidariamente abonen a Francisco , 42.800 pesetas, haciéndole entrega definitiva de lo recuperado. Aprobamos la resolución de insolvencia y solvencia parcial que consulta el Instructor. Se abona a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa.
RESULTANDO que la representación de los recurrentes Joaquín , Mauricio y Rodrigo , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero. Infracción por aplicación indebida del artículo 504, circunstancias primera y tercera del Código Penal , ya que el hecho de «saltar la tapia de atrás», que se contenía en la sentencia, no podía configurar la cualificación de escalamiento si no se señalaba que correspondiera a una cerca que sirviera a la guarda del edificio, local o fundo.-Segundo. Violación por aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal , ya que la frase «puestos previamente de acuerdo» que se consignaba en los hechos probados, no era suficiente a determinar la coautoría de todos los condenados, si no se plasmaba, la participación en cualquiera de los actos que hubieran de dar lugar a la ejecución del delito.- Tercero. Violación, por indebida aplicación del apartado trece del artículo 10 del Código Penal , por cuanto que al no constar en la sentencia que la noche fuera buscada de propósito o aprovechada para cometer el delito, sino que aparecía como una mera realidad temporal, sin que se configure como circunstancia determinante la conducta de los procesados, la agravante de nocturnidad, no podía operar en la calificación del hecho de autos como tal.-Cuarto. Violación por aplicación indebida del apartado catorce del artículo 10 del Código Penal , puesto que en la sentencia no se determinaba que aquellas que se dictaron con anterioridad y respecto de las cuales la ley señalare igual o mayor pena, a la que ahora se imponía, no fueron ejecutorias, lo que equivalía a que las mismas pudieran no haber sido cumplidas por circunstancias favorables a los que en ellas resultaren condenados, e incluso la determinación de que las citadas sentencias no fueran firmes;
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la Vista, que ha tenido lugar en 29 de marzo último, sin que concurriera a dicho acto el Letrado defensor de los recurrentes.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que desaparecida en el Código de 1944 la interpretación auténtica que el Código de 1932 contenía respecto a la significación de «escalamiento», ha tenido que ser la jurisprudencia quien, a efectos del número primero del artículo 504 del Código Penal , fijara el sentido y alcance de dicho vocablo, y al efecto, consultando, v gr., las sentencias de 27 de mayo y 30 de noviembre de 1977, 12 de junio de 1980 y 9 de diciembre de 1981 , se llega a la conclusión de que, escalar, no equivale a su significación gramatical de trepar, ascender o subir, ni siquiera a entrar por vía no destinada al efecto, sino que implica llegar o acceder a las cosas muebles ambicionadas por el agente, y de las que se apodera, por vía insólita o desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la que, el titular de los bienes, utiliza de ordinario para aproximarse á ellos y para poseerlos o disfrutarlos.
CONSIDERANDO que la narración histórica de la sentencia de instancia, consigna y reseña que los acusados saltando la tapia de la parte de atrás de la Ciudad Deportiva de Zamora, penetraron en el Restaurante por una puerta de éste que estaba abierta y, una vez en el interior, sustrajeron los efectos y el dinero que se detalla; con lo cual es evidente que, por muy abierta que estuviera la puerta del citado Restaurante, al saltar la tapia circundante, lograron el acceso a lo que deseaban sustraer por vía distinta a la normal y natural; pero es que, aunque no fuera así, el éxito de la impugnación casacional amparada en el primer motivo del presente recurso es de imposible consecución porque, los acusados, una vez dentro del local de autos, rompieron los candados de una caja registradora y de cuatro máquinas tragaperras, apoderándose de 13.000 pesetas, que se hallaban en su interior, lo que lleva consigo que si, a meros efectos dialécticos, pudieran eludir el reproche penal contenido en el número primero del artículo 504 del Código Penal , esto no obstante, su comportamiento siempre quedaría enclavado, como ya lo hizo el Tribunal de instancia, en el número tercero de dicho precepto, sin que esa subsunción haya sido combatida por los procesados; procediendo, consecuentemente con lo expuesto, la desestimación del primer motivo del recurso amparado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los números primero y tercero del artículo 504 del Código Penal.CONSIDERANDO que ya es sabido que en los supuestos de codelincuencia o coparticipación, para que, a cada uno de los agentes, se le repute autor material comprendido en el número primero del artículo 14 del Código Penal , no basta con el previo concierto de voluntades, ni con la recíproca cooperación, ni con la conciencia de la ilicitud del acto pactado, sino que es necesario que cada partícipe, realice, directa y personalmente, actos ejecutivos, constitutivos de la dinámica comisiva y que sean de carácter nuclear o principal, aunque no es indispensable que, todos y cada uno de los co-reos, perpetre la totalidad o integridad de la ejecución delictiva. Y, en el caso de autos, pese al esfuerzo de los impugnantes, no puede dudarse de la autoría material de los tres acusados toda vez que en el «factum» de la resolución recurrida, no se limita a insertar que, los tres procesados, se pusieron previamente de acuerdo, sino que, con las expresiones: «saltando», «penetraron», «sustrajeron», «forzando y rompiendo» y, de nuevo, «sustrajeron», indica inequívocamente que, los citados acusados, obrando de consumo y coadyuvando a un empeño común, realizaron, directa, personalmente y de modo conjunto, todos y cada uno de los actos integrantes de la peculiar dinámica del delito de robo con fuerza en las cosas, definido en los artículos 500 y 504, números uno y tres, del Código Penal . Siendo imperativa, por consiguiente, la desestimación del segundo motivo del recurso analizado, basado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal.
CONSIDERANDO que el inciso primero de la circunstancia trece del artículo 10 del Código Penal «de noche»-, requiere, como es comúnmente conocido -véanse v gr., sentencias de 29 de octubre de 1974, 24 de enero, 8 de abril, 25 de noviembre y 19 de diciembre de 1975, 12 de mayo de 1976, 11 de mayo de 1977, 5 de abril de 1978, 13 de diciembre de 1979, 19 de marzo de 1980 y 26 de noviembre de 1981 - un elemento objetivo que se desdobla en dos requisitos -obscuridad natural y soledad-, otro subjetivo -que las tinieblas nocturnas hayan sido buscadas de propósito o aprovechadas por los culpables-, y, finalmente, qué dicha circunstancia haya sido debida y cumplidamente acreditada.
CONSIDERANDO que en el relato fáctico de la sentencia de instancia, bien claro se dice que, el hecho delictivo, se perpetró a las dos de la madrugada de un día de noviembre, declaración que equivale al acreditamiento no sólo de la obscuridad, pues es notorio que a esa hora es de noche cerrada, sino de la soledad, puesto que las gentes que pudieran haber estorbado los designios criminosos de los delincuentes se hallan, de ordinario, entregadas al sueño o al descanso nocturno, pero, por el contrario, nada se dice, explícitamente, el referido relato fáctico, respecto a que la citada noche fuera buscada de propósito por los culpables o al menos aprovechada, y, ante ese silencio, cabría entender que no concurrió el elemento subjetivo de la agravante estudiada si no fuera porque, tratándose de un requisito valorativo, inferido o inducido, su inserción en el «factum» no impediría su revisión casacional en el caso de que no concordara con los datos objetivos reseñados en el citado «factum», y, a la inversa, su no consignación expresa, no impide que se sobreentienda cuando la narración histórica facilite datos o pormenores objetivos exteriorizativos de esa intención de buscar adrede la noche o de aprovecharse de la misma para la perpetración del hecho punible; siendo esto último lo que ocurre en el caso estudiado donde es indudable que, los acusados, de modo deliberado, escogieron una hora plenamente nocturna para, amparándose en las sombras, perpetrar el hecho delictivo sin que nadie -clientes, empleados o público en general-, dado lo intempestivo del momento, pudieran obstar o impedir la ejecución de sus antijurídicos planes. Procediendo, en perfecta consonancia con lo expuesto, la desestimación del tercer motivo del recurso, amparado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la circunstancia trece del artículo 10 del Código Penal.
CONSIDERANDO que a diferencia de la circunstancia quince del artículo 10 del Código Penal , en la definición de reiteración que se consigna en la circunstancia catorce del mismo artículo 10 , no se exige que la condena o condenas anteriores sean ejecutorias o firmes; pero, por más que se entienda lo contrario, lo cierto es que, este Tribunal tiene declarado, que, la omisión de ese dato en las narraciones históricas de las sentencias de las Audiencias, carece de relevancia y de trascendencia por ser sabido y notorio que, los referidos organismos jurisdiccionales, toman de la hoja histórico penal de los reos, los pormenores relativos a las condenas anteriores -fecha, delito, pena-, y, en el Registro Central de Penados y Rebeldes, no se inscriben dichos datos sino cuando la sentencia o sentencias condenatorias son firmes y ejecutorias; siendo procedente, por lo tanto, la desestimación del cuarto y último motivo del presente recurso, fundamentado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la circunstancia catorce del artículo 10 del Código Penal.
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Joaquín , Mauricio y Rodrigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, con fecha 2 de marzo de 1981 , en causa seguida a los mismos por delito de robo. Condenamos adichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad, cada uno de ellos, de 750 pesetas, si vinieren a mejor fortuna., por razón de depósitos no constituidos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Vivas Marzal.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.-Martín J. Rodríguez.-Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de la fecha en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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