STS, 21 de Noviembre de 1981

SENTENCIA

EXCELENTÍSIMOS SEÑORES:

Don Enrique Medina Balmaseda Don Ricardo Santolaya Sánchez.

Don José María Sánchez Andrade y Sal.

EN LA VILLA DE MADRID, a veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y uno

VISTOS los recursos de apelación interpuestos por Don Gabriel , representado por el Procurador Don Fernando Aragón Martín, y el Ayuntamiento de Almería, representado por el Procurador Don José Moral Lirola, ambos bajo la dirección de Letrado, y estando promovidos contra la sentencia dictada en 10 de octubre de 1.978 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada , en recurso sobre rescisión de contrato de obras.

RESULTANDO

RESULTANDO. Que el Ayuntamiento Pleno de Almería en sesión de 2 de agosto de 1981 acordó rescindir el contrato de adjudicación de las obras de terminación del Pabellón Municipal de los de portes adjudicado a Don Gabriel , ya que se habían ejecutado obras fuera de proyecto, sin la previa autorización corporativa. Interpuesto recurso de reposición, fue desestimado por acuerdo de la citada Corporación Municipal de 4 de octubre de 1976;

RESULTANDO. Que Don Gabriel interpuso contra los anteriores acuerdos recurso contencioso-administrativo ante la Sala Jurisdiccional de la Audiencia Territorial de Granada, en él que formalizó su demanda con la súplica de que se dictara sentencia estimando el recurso, dando lugar a las pretensiones formuladas. Dado traslado a la representación del Ayuntamiento de Almería, contestó la demanda suplicando la desestimación del recurso. Recibidos los autos a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, la expresada Sala dictó sentencia con la si guíente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando en parte y en Parte desestimando el recurso interpuesto por Don Gabriel contra los acuerdos del AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA de 2 de agosto de 1.976 sobre resolución de contrato de arrendamiento de obras y otros extremos, y de 4 de octubre del mismo año, desestimatorio de recurso de reposición dirigido contra el anterior, debemos declarar y declaramos: 1º) Haber lugar a la desestimación del recurso contra los extremos 1º y 2º y 3º del acuerdo de 2 de agosto y 1º del de 4 de octubre de igual año que rechazaron la orden de obra establecida en el Acta de replanteo de fijación de precios contradictorios y la certificación deobras, por ser dichos extremos conformes a Derecho. 2º) Haber lugar a la estimación parcial del recurso respecto al extremo 4º del acuerdo de 2 de agosto y 1º y 2º de 4 de octubre en cuanto justifican la resolución contractual decretada en el incumplimiento del contratista, manteniendo dicho acuerdo en cuanto a la resolución decretada por inexistencia de acuerdo en cuanto a las obras fuera de proyecto; 3º) Haber lugar a la estimación del recurso en cuanto a los extremos 5º del acuerdo de 2 de agosto, que mandaba abrir información y 4º a 7º del de 4 de octubre relativos a indemnización de daños y perjuicios, que se anulan por ser contrarios a Derecho. 4º) Que el contrato ha quedado resuelto por denuncia del Ayuntamiento por la causa del art. 54 b) del Reglamento de Contratación , sin derecho a indemnización por incumplimiento por ninguna de las partes. 5º) Que no ha lugar a examinar en este juicio la existencia y montante en su caso de indemnización al actor de daños por funcionamiento anormal de los servicios municipales del Ayuntamiento de Almería o por enriquecimiento injusto del mismo. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes" El anterior Fallo se basa entre otros en los siguientes Considerandos: "PRIMERO.- que por escritura otorgada ante el Notario de Almería don Alfredo Batlles Rodríguez en 26 de noviembre de 1975 por el Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Almería y D. Gabriel , se adjudicaron a éste último mediante concesión directa las obras de construcción, del Pabellón Municipal de Deportes de Almería por un importe de 27.665,35 ptas. Siendo de destacar que en el escrito dirigido por dicho contratista al Sr. Alcalde en 10 de noviembre de 1975 se hacía constar expresamente que conocía el proyecto del Pabellón Municipal de Deportes y la obra hasta la fecha realizada y que, asimismo, del informe del Arquitecto Municipal Contratado, Director de la Obra, D. Luis Alberto , de fecha 15 de julio de 1976, aparece que el contratista conocía antes de la adjudicación de la contrata la necesidad de realizar ciertas obras previamente a las contenidas en el proyecto, hasta el punto de haber preparado un escrito al Ayuntamiento exponiendo la necesidad de las mismas, cuyo escrito se rompió "porque se suponía que con su presentación los demás miembros de la Comisión no le adjudicarían la obra" (punto H del informe, -folio 30 del expediente-). Apareciendo así mismo acreditado que en 18 de diciembre de 1975 el mismo Arquitecto y el contratista extendieron Acta de Replanteo, para la que no consta estuviese facultado ni autorizado el referido funcionario, en la que dicho técnico ordenó al constructor la realización de una serie de obras -folio 32 del expediente- para las que en 22 de diciembre de 1975, ambos intervinientes fijaron los precios contradictorios de las nuevas unidades de obra -folio 34 del expediente administrativo- sin que; tampoco conste la autorización o anuencia del Ayuntamiento a dicha fijación de precios. Estas obras realizadas por el contratista no estaban incluidas ni valoradas en el proyecto -informe del Arquitecto Sr. Luis Alberto , punto, A-, ascendiendo a 3.556.458 ptas. las realizadas y no correspondiendo ninguna de las partidas de obra efectuadas por el contratista a partida de proyecto, ya que incluso en las ordenadas en el Acta de Replanteo tienen precios contradictorios -punto D del repetido informe: Librándose en febrero de 1976 certificación correspondiente a dichas obras por 3.556.458 ptas. SEGUNDO. que de los hechos consignados en el anterior "Consideran do" aparece claramente que las obras efectuadas por el contratista, cuya petición de cuyo pago se contiene en el pedimento segundo de la demanda, se han realizado alterando sin autorización anterior ni ratificación posterior del Ayuntamiento las prestaciones a que venía obligado el constructor y la contradicción con lo dispuesto por el art. 51, párrafos 1 y 2 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales , que establecen respectivamente la inalterabilidad de las prestaciones objeto de la contrata y el derecho de la Administración a negarse a recibir otras distintas. Sin que la intervención en el Acta de Replanteo y en la fijación "de precios contradictorios da un técnico municipal pueda vincular al Ayuntamiento, pues si bien es cierto que los técnicos pueden autorizar variaciones de detalle - art. 53 del Reglamento de Contratación necesitan autorización expresa, que no existió en el presente caso, en el que además ni pueden ser calificadas como meras variaciones da detalle aquellas obras que superan el 20 % del Presupuesto de la obra, por lo que no ha existido conformidad válida del órgano municipal competente para obligar al Ayuntamiento con sus actos. Debiendo señalarse finalmente que ni siquiera puede alegarse por el actor la existencia de una apariencia de legalidad en la actuación del técnico director de la obra, toda vez que el contratista conocía, tanto los términos del proyecto como "la negativa de los miembros de la Corporación a autorizar las obré, previas que él técnico estimaba necesarias y que el contratista llevó finalmente a cabo sin autorización- de la Corporación, que no dio su aprobación a dichas obras acta de la reunión de la Comisión de Obras Públicas del 7 de enero de 1976, folio 36 del expediente. En consecuencia, debe desestimarse el recurso en cuanto a los extremos 1º y 2º del acuerdo municipal de 2 de agosto de 1976 por los que se rechaza la orden de obra contenida en el Acta de Replanteo y se niega la conformidad con los precios contradictorios; por hallarse, tales extremos ajustados a Derecho. TERCERO. que si las obras cuyo cobro se pretende no pueden ser exigidas en base a unos actos en que no ha intervenido válidamente la Administración por sus órganos; tampoco puede pretenderse el cobro de las realizadas como se hace por el actor; imputándolo al importe de la contrata, toda vez que, como ha quedado acreditado,; se trata de obras no incluidas en proyecto, únicas de que puede certificarse por el constructor, por lo que debe igualmente desestimarse el, recurso contra el extremo 3º del acuerdo de 2 de enero de 1976 Por el que se negó aprobación a la certificación de obras ejecutabas no ajustadas a los términos de la contratación, por hallarse dicho acuerdo ajustado a Derecho. CUARTO.- que en el extremo 4º del acuerdo de 2 de agosto de 1976 se considera rescindido el con trato de autos por el Ayuntamiento extremo que se ratifica en los puntos 1º y 2º del acuerdo desestimatorio del recurso de reposición.Ciertamente, el art. 65.1 del Reglamento de Contratación permite a la Corporación declarar resuelto el contrato por incumplimiento del contratista; pero es necesario que se de verdadero incumplimiento. En el caso de autos, está reconocido por el propio contratista que no ha continuado las obras -escrito de fecha 1 de julio de 1976 folio 26 del expediente- y la paralización aparece asimismo afirmada por el Arquitecto municipal director de la obra informe folio 29 del expediente, punto B y confirmado por las actuaciones seguidas ante la jurisdicción laboral por el guarda de la obra, en las que se reitera la paralización de las mismas. Tal paralización no puede justificarse por el impago de las obras por parte del Ayuntamiento, ya que el art. 56 del Reglamento de Contratación no permite al contratista la suspensión de la contrata ni aún por causa de demora. Sin embargo, la suspensión no ha obedecido en el caso de autos a la exclusiva voluntad del contratista sino principalmente a la falta de las instrucciones solicitadas por él en 12 de febrero de 1976 al Arquitecto -folio 60 del expediente- y en 20 de marzo y 8 de abril de 1976 al Alcalde -folios; 68 y 70, instrucciones indispensables para continuar las obras dada la imposibilidad técnica, afirmado por el Arquitecto director -folio 26 del expediente y no contradicha por ninguna otra prueba, de realizar el proyecto sin llevar a cabo obras previas al mismo. Por consiguiente la conducta del contratista no puede incardinarse en los supuestos que den lugar a su responsabilidad: dolo, negligencia o morosidad, según el art. 57.1 del Reglamento de Contratación , por lo que deben estimarse como contrarios a Derecho los mencionados acuerdos, en cuanto declaran re suelto el contrato "por manifiesto incumplimiento del contratista" extremo 2º del acuerdo de 4 de octubre de 1976. QUINTO. que, por su parte, el actor ejercita la pretensión resolutoria del contrato de ejecución de obras que le autoriza el artículo 66.1 del Reglamento de Contratación . Sin embargo, no puede achacarse al Ayuntamiento la responsabilidad exclusiva por las vicisitudes sufridas por la relación jurídica existente entre las partes que se deben en su origen a la irregular actuación del técnico municipal obrando al margen de , la Corporación, y del propio demandante, lo que hace decaer la pretensión resolutoria. SEXTO. que si bien no se aprecian suficientes motivos para la resolución por incumplimiento de una u otra parte, la situación a que se ha llegado como consecuencia denlos hechos relatados en el primer "Considerando" es la de haber surgido modificaciones imprevisibles e inevitables en el contrato, previsto en el art. 54 del Reglamento de Contratación , ante las cuales no ha existido acuerdo válido entre las partes en orden a la fijación de precios contradictorios ya que la realizada por el técnico municipal sin a autorización del Ayuntamiento no puede vincular arreste; supuesto que conforme al artículo 54 b) del Reglamento mencionado faculta al Ayuntamiento para denunciar el contrato sin derecho a indemnización para ninguna de las partes. Y siendo tal llamada denuncia un modo de resolución de las obligaciones contractuales, es lícito concluir que dicha denuncia está contenida eh el acuerdo; de rescisión adoptado por el Ayuntamiento o de resolución como se le denomina en el acuerdo desestimatorio de la reposición, por lo que tales acuerdos, si bien nulos en cuanto a la imputación de responsabilidad por incumplimiento del actor, deben ser estimados válidos en cuanto dan por terminada la relación contractual por la falta de acuerdo entre las partes acarea de la fijación de precios contradictorios. SÉPTIMO. que en consecuencia deben estimarse nulos los extremos 5º del acuerdo inicial sobre información respecto a una liquidación improcedente al no ser legítima la exigencia de indemnización al contratista, y los extremos 4 a 7º del acuerdo de 4 de octubre de 1976 relativos a pérdida de fianza y exigencia de resarcimiento de daños y perjuicios. OCTAVO.-............" NOVENO.- que no se aprecia temeridad o mala fé en ninguna de las partes.

RESULTANDO.- Que contra la anterior sentencia se interpusieron los presentes recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, con emplazamiento de las partes para ante este Tribunal, verificándose dentro de término; y no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 10 de noviembre de 1981.

VISTO Siendo Ponente el Excmo. Señor Don Ricardo Santolaya Sánchez, Magistrado de ésta Sala.

VISTOS los pertinentes artículos de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa de 27 de diciembre de 1956, reformada por Ley de 17 de marzo de 1973; el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, de 9 de enero de 1953 .

Aceptando los Considerandos de la sentencia apelada, excepto el octavo.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO Que a través de las apelaciones interpuestas tanto por el contratista Don Gabriel como por el Ayuntamiento de Almería se viene a impugnar desde opuestas y contradictorias posiciones, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada en 10 de octubre de 1978 , que al estimar parcialmente y en parte desestimar el recurso ante ella promovido por el contratista citado contra los Acuerdos Plenarios del Ayuntamiento de Almería de 2 de agosto y 4 de octubre de 1976, sobre resolución del contrato de obras entre las partes hoy apelantes celebrado para ejecución de las obras de terminación del Pabellón Municipal de Deportes de dicha Capital, vino a confirmar los acuerdosrecurridos: a) en cuanto que no aceptaron la orden de realizar las obras que se consignan en el acta de replanteo dada por el Arquitecto Municipal director de la misma, toda vez que además de no responder a la relación contractual establecida, se trata de obra; ya ejecutadas que no pueden ser rechazadas sin previa legalización b) no prestar conformidad a los precios contradictorios fijados por dicho Arquitecto y el contratista porque su aprobación debe ser previa a la ejecución de la obra; y c) no aprobar la certificación de obras librada por no estar ajustadas dichas obras a los términos de la contratación, por estimar que los mismos eran conformes a derecho; estimando parcialmente el recurso interpuesto, respecto de la declaración de resolución del contrato celebrado, en cuanto que se justificaba la misma en el incumplimiento manifiesto del mismo, por parte del contratista, manteniendo la resolución decretada por inexistencia de acuerdo en cuanto a las obras ejecutadas fuera de proyecto; y estimando totalmente el recurso formulado respecto de los demás pronunciamientos de los Acuerdos impugnados por ser contrarios a derecho, y declarando, en fin, que el contrato ha quedado resuelto por denuncia del Ayuntamiento por la causa del Artículo 54 b) del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales , sin derecho a indemnización por ninguna de las partes, y que no había lugar a examinar en éste proceso la existencia y montante, en su caso, de indemnización por daños al contratista por funcionamiento anormal de los servicios municipales o por enriquecimiento injusto del mismo frente a cuyo fallo ambas partes apelantes solicitan su revocación y respectivamente, la íntegra estimación y &a desestimación de las pretensiones formuladas en la demanda.

CONSIDERANDO; que para el adecuado enjuiciamiento y resolución de las cuestiones aquí controvertidas es necesario dejar establecidos aquellos hechos que por su patente justificación documental ó evidencia no pueden ser desconocidos ni ignorados' porque constituyen los supuestos básicos del marco jurídico en que las apelaciones interpuestas tienen que decidirse, y que esquemáticamente expuestos son los siguientes: 1º que Don Gabriel , por escrito fechado en 10 de noviembre de 1975, se dirigió á la Alcaldía de Almería exponiendo que tenia conocimiento de haber sido declarada desierta la licitación de las obras de terminación del Pabellón Municipal de Deportes y que; le interesaba, se le "adjudicara directamente dicha obra y haciendo manifestación expresa de conocer el Proyecto y la obra que hasta la fecha se había realizado del mismo, se obligaba en forma solemne: a) a ejecutar la obra con arreglo al proyecto y pliego de condiciones, en el plazo que en los mismos se señalaba, y por precio de 27.665.354,24 Pesetas; b) a constituir, fianza definitiva por 714.307,08 pesetas; y, c) a otorgar escritura pública con arreglo a lo ofrecido en éste escrito y a los pliegos de condiciones; 2º.- que de dicha oferta conoció el Ayuntamiento Pleno en sesión celebrada el mismo día de noviembre, acordando contratar las obras por concierto directo con el Señor Gabriel en las condiciones ofrecidas; prestándose por el contratista fianza definitiva por 724.000 pesetas y formalizándose el contrato por escritura pública otorgada el día 26 del mismo mes de noviembre; 3º.- que en 18 de diciembre de 1.975, por el Arquitecto Municipal, director técnico de la obra, Señor Luis Alberto y el contratista adjudicatario, se levantó acta previa de replanteo, en la que el Arquitecto hacia constar "el deficiente estado en que se encontraban las obras ya realizadas que describe, y que mientras se aprobaba la redacción del proyecto complementario solicitado., i ordenaba a la contrata la realización de las abras siguientes:, a) limpieza general; b) demolición de las construcciones ya existentes inservibles y reconstrucción.. de las mismas; c) ampliación y terminación de cimentaciones y zunchos; d) construcción de muros; y e) todas las partidas del proyecto que puedan realizarse; 4º. que en 22 de diciembre dicho Arquitecto y el contratista teniendo en cuenta el contenido del acta de replanteo y de: acuerdo con el pliego de condiciones establecieron los precios contradictorios para las unidades de obra que no figuraban en el proyecto; 5º.- que realizadas por el contratista las obras ordenadas, consideradas como previas e imprescindibles para poder afrontar la ejecución del proyecto adjudicado, el importe de las mismas valoradas con arreglo a los precios contradictorios establecidos ascendió a 2.687.330,31 pesetas de ejecución material, 297.60l pesetas por acopio de material y 107.641 pesetas, por maquinaria en obra, en total 3.556.468,15 pesetas, librándose por el Arquitecto en 20 de febrero de 1976 la oportuna certificación de obra, que ciertamente incurre en la contradicción de que referida a obras no incluidas en el proyecto adjudicado, su importe se deduce del presupuesto proyectado en 27.665.354,24 pesetas; 6º.- que al no ser satisfecha por el Ayuntamiento la certificación, en 26 de marzo el contratista se dirigió al Ayuntamiento solicitando que se le señalasen las partidas de obra que podrían realizarse de acuerdo con el proyecto y que no estén incluidas en el Proyecto Adicional de enero de 1976 el que por motivos que ignora no ha sido aprobado como se le prometió, ya que al no hacerlo la obra está estancada, solicitando igualmente que, se le abonase el importe de la certificación; volviendo a presentar en 8 de abril siguiente otro escrito, en el que haciendo referencia a los antecedentes del caso, reiteraba qué se le señalasen de una forma clara y precisa las partidas del proyecto que habían de realizarse primeramente, y que se le abonase la indicada certificación pero solo respecto del importe de la obra materialmente ejecutada, mas el del 15 por 100 de beneficio industrial., en total 3.090.429,85, reservándose el derecho de reclamar posteriormente el importe de los otros dos conceptos; 72, que en 26 de junio de 1976 el Jefe del Negociado de Obras Públicas Por Orden del Alcalde solicitó del Arquitecto Municipal Jefe información sobre las causas por las que estaban paralizadas las obras y el porqué no se había puesto ello en conocimiento de la Corporación, que obras realizadas por el contratista estaban incluidas en el proyecto y las realizadas fuera del mismo, determinaciónde la posibilidad de realización completa del proyecto y remisión de la certificación de obras; y del acta de precios contradictorios; a lo que por indicación del Arquitecto Jefe, el Arquitecto señor Luis Alberto , el día 15 de julio siguiente contestó en los términos siguientes: a) que las obras del Pabellón se encuentran paralizadas porque las obras previas de ejecución no están valoradas en proyecto, incluso las indicadas en el acta de replanteo, y que ello originó el acta de precios contradictorios de 22 de diciembre de 1975 que sirvió de base para la confección del Presupuesto Adicional de enero de Í976 con un montante de contrata de 7.570.432,09 pesetas; extremos que eran conocidos por la Corporación y fueron debatidos en la Comisión de Obras Públicas en la reunión de 7 de enero de 1976; b) que por el informante en las reuniones de la Comisión de Obras Públicas se ha comunicado reiteradamente la paralización de tales obras, como lo acredita el acta correspondiente a la celebrada por la Comisión de Urbanismo el día 17 de febrero de 1976;

3. que ninguna de las partidas de obra realizadas corresponde- a partidas del proyecto, ya que incluso las ordenadas en el acta de replanteo tienen precios contra dicterios, y que éstas obras vienen reflejadas en la certificación de obras de 20 de febrero de 1976, de la que afirma se hizo como consecuencia de las recomendaciones de los miembros de la Corporación en la Comisión de Urbanismo celebrada el 17 de febrero, añadiendo que aunque no figure en el acta, se trataba de determinar, medir y valorar toda la aportación hecha por la contrata para las obras del Palacio Municipal de Deportes, incluso maquinaria adquirida para tal fin, al objeto de liquidar a la contrata para que dejara las obras, sugerencias o recomendaciones que le fueron hechas como consecuencia de la diversidad de opiniones sobre la conveniencia o nó de realizar tal Palacio de Deportes, o por el contrario; transformar lo actualmente existente en pista de atletismo cubierta; y d) que no admitía la posibilidad de realización completa del Proyecto por insuficiencia de mediciones, falta de partidas, inadaptación del terreno, partidas que es preciso demoler y reconstruir y limpieza de estructura; 8° que en 7 de julio de 1976 se presentó en el Ayuntamiento escrito fechado en 29 de junio anterior en el qué el contratista siguiendo las indicaciones del Arquitecto director de la Obra que para ello se había trasladado exprofesó a Santa Cruz de Tenerife "siguiendo las recomendaciones y sugerencias del Presidente de la Comisión de Urbanismo pedía que se le valorasen las obras por el ejecutadas, y en el caso de que se fuesen abonadas y devuelta la "fianza se comprometía a dejar las obras; y 9º. Que previo informe de la Comisión de Urbanismo, el Ayuntamiento Pleno en sesión "celebrada en 2 de agostó de 1976 y después de no aceptar la orden de obra dada en él acta de replanteo, no prestar conformidad a los precios contradictorios establecidos, ni aprobarla certificación de obras librada consideraba rescindido el contrato, e interpuesto recurso dé reposición contra el mismo fue desestimado por Acuerdo plenario de 4 de octubre de 1976.

CONSIDERANDO que la simple contemplación de los hechos en la anterior motivación relatados nos pone de manifiesto qué nos encontramos ante una situación compleja y anómala, ya que aquí ni estamos en presencia de una modificación de las obras comprendidas en el proyectó que por contratación directa fué adjudicado, "ni se trata de un exceso de obra sobré la contratada, 'sino que, lo que se ofrece a nuestra contemplación es que las únicas obras ejecutadas por el contratista no se corresponden con las partidas del proyecto; extraña situación motivada sin duda alguna por la conducta seguida por ambas partes contratantes, ya que si por un lado es cierto que el contratista Señor Gabriel . Que expresamente tiene reconocido conocer perfectamente el proyecto y la parte de obra del mismo ya realizada, realizó obras que aunque ordenadas por el Arquitecto Municipal estaban, evidentemente fuera del proyecto que se le había adjudicado y que después por el impago de la certificación por su importe, librada paralizó las obras, contraviniendo con ello lo dispuesto en el. Artículo 56 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales que imperativa y categóricamente declara que en ningún caso, ni aún por demora en el pago, podrá el contratista interrumpir el cumplimiento del contrato; no menos cierto es, por otro lado, que el propio relato, fáctico, evidencia una irregular actuación del Ayuntamiento recurrente, manifestada no solo en la falta de contestación, a los reiterados requerimientos del contratista para que se le señalasen claramente las partidas del proyecto que hablan de realizarse primeramente sino además, porque informadas las Comisiones de Obras Públicas y Urbanismo en sesiones celebradas en 7 de enero y 17 de febrero de 1976, por el propio Arquitecto de, la orden por él dada en el acta de replanteo de ejecutar obras, fuera del proyecto, dichas Comisiones, que al menos en dichas reuniones, estuvieron presididas por el Señor Alcalde, lejos de dar inmediata cuenta al órgano correspondiente para que por éste se adoptase el Acuerdo que estimara procedente, acordaron, dejar pendiente ésta cuestión sobre la mesa, dando lugar con dicha pasividad a que dichas obras fueran realizadas..

CONSIDERANDO que frente a la declaración del Artículo 51 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 , que proclama, que los contratos administrativos son inalterables a partir de su perfeccionamiento, y que deberán ser cumplidos con estricta sujeción a sus cláusulas, los Artículos 53 y 54 consagran el "ius variandi" o poder de la Administración para unilateralmente modificar las prestaciones de los mismos; pero el ejercicio de esa potestad administrativa, como se deduce de los artículos citados y con reiteración tiene declarado ésta Sala, tiene que ser realizado dentro de los limites objetivos y ateniéndose a las normas de competencia y procedimiento que en ellos van implícitas, correspondiendo exclusivamente a la Corporación Municipal y no a su Arquitecto, la competencia paraordenar las variaciones de la obra contratada que estime necesarias o convenientes por razón del interés público; competencia que, la Ley de Régimen Local, texto refundido de 24 de junio de 1955 , atribuye al Ayuntamiento Pleno apartado d) del Artículo 121 ó a la Comisión Municipal Permanente Artículo 122, apartado b).

CONSIDERANDO que sin embargo, la moderna jurisprudencia de esta Sala ha introducido una interpretación flexibilizadora de los Artículos 53 y 54 antes citados, declarando en Sentencia de 15 de marzo de 1978 de que pese a la exigencia clara de que la potestad administrativa para modificar las prestaciones de un con trató tiene que ejercerse con sujeción a las normas de competencia Y procedimiento y dentro de los limites objetivos en ellos explícitos, la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto posibilita el reconocimiento en los contratos de obras, de las reclamaciones por los excesos sobre el proyecto que hubiese sido efectivamente ejecutados como consecuencia de órdenes de la Administración, por entender, en algunos casos, que no se producía alteración sustancial del proyecto, pero llegando en algún otro a afirmar, que si efectivamente fueron ordenadas las obras, los vicios existentes en dichas órdenes como consecuencia del incumplimiento de los citados requisitos de competencia o procedimiento, al no ser imputables al contratista, no pueden oponerse a que percibiese su importe, siempre que las órdenes se diesen por quienes y del modo que para el contratista tuviese apariencia de efectiva potestad, sin perjuicio de las responsabilidades da quien las hubiese emitido; doctrina jurisprudencial que se reitera en Sentencia de 12 de febrero de 1979 y que resulta plenamente aplicable al supuesto aquí controvertido, en el que las modificaciones en las prestaciones del contrato celebrado tuvieron lugar como consecuencia de la orden dada al levantarse el acta de replanteo por el Arquitecto director de la obra, y por ende emanada de quien al menos tenia facultades para que sus ordenes fueran acatadas por el contratista en la normal ejecución del contrato.

CONSIDERANDO que en consideración a lo que expuesto queda y por los propios fundamentos de la sentencia recurrida, en la medida que han sido aceptados por la Sala, procede confirmar el fallo dictado en cuanto a los pronunciamientos 1º., 2º, 3° y 4º, ya que las alegaciones, hechas en ésta segunda instancia por las partes apelantes, ni añaden nada nuevo, a lo ya tenido en cuenta en el mismo, ni han desvirtuado en modo alguno los razonados, fundamentos que llevaron al Tribunal "a quo" tras una adecuada apreciación de los hechos y una correcta aplicación a los mismos de la normativa legal pertinente, a la estimación parcial del recurso ante él interpuesto; confirmación que no precisa de mayores argumentos, ya que ellos, en definitiva, no serian otra cosa que mera reiteración de los ya consignados.

CONSIDERANDO que por el contrario, la Sala no comparte el criterio, sentado en la sentencia recurrida, que le llevaron a declarar en el 5º de sus pronunciamientos que no había lugar a examinar en éste juicio la petición sobre la indemnización por el contratista solicitada, ya que se estima, y con independencia de la causa de pedir en que la misma pueda ser apoyada, que ésta cuestión si debe ser resuelta en éste proceso, por que en último término, la indemnización pedida surge del cumplimiento, anormal. Si se quiere, de un Contrato de obras celebrado; resultando además Procedente por aplicación de la, doctrina jurisprudencial citada, la estimación de la misma, ya que de no ser así se produciría un enriquecimiento injusto para el Ayuntamiento en perjuicio del contratista; conclusión a la que tendríamos que llegar incluso en la hipótesis de que la realización de ésas obras ejecutadas por el contratista en beneficio de la Administración no contase con una base paccionada por elemental que fuese, ya que como también tiene declarado ésta Sala en Sentencia de 11 de octubre de 1979, ante dicha situación fáctica irreversible y los intereses subyacentes lo procedente seria configurar jurídicamente dicha situación como un cuasi contrato de gestión de negocios "negotiorum gestio" en virtud del cual la Administración debería compensar al cuasi contratista por la utilidad que su actividad le haya reportado, disponiendo éste de una acción in rem verso fundada en el enriquecimiento sin causa que se produciría de no funcionar los debidos resortes compensatorios.

CONSIDERANDO que declarada la procedencia de la indemnización solicitada, ésta a la vista de lo actuado en el expediente administrativo queda concretada en el importe de la certificación en 20 de febrero de 1976 impedida por el importe de la ejecución material de las obras fuera de proyecto realizada, acopio de materiales y de maquinaria en obra, por cuantía de 3.556.458'15 pesetas, ya que en dicha cantidad es en la que se produciría un enriquecimiento sin causa del Ayuntamiento si no fuera por él abonada.

CONSIDERANDO que en mérito de lo que razonado queda procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Gabriel y la total desestimación del interpuesto por el Ayuntamiento de Almería contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada en 10 de octubre de 1978 ; sin que sean de apreciar la concurrencia de las circunstancias que, de conformidad a lo establecido en el Artículo 131 de la Ley rectora de esta jurisdicción , pudieran determinar especial pronunciamiento de las costas causadas.

FALLAMOS

FALLAMOS

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Fernando Aragón Martín en nombre y representación de Don Gabriel , y desestimando el interpuesto por el Procurador Don José Moral Lirola en nombre y representación del Ayuntamiento de Almería, ambos contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada en 10 de octubre de 1978 , revocamos dicha sentencia en el extremo que declaró no haber lugar a examinar en este juicio la indemnización por el contratista solicitada, declarando por el contrario la procedencia de dicha indemnización que se cifra en la cantidad de 3.556.458'15 pesetas que deberá serle abonada por el Ayuntamiento de Almería? y confirmando la sentencia recurrida en todos sus demás pronunciamientos, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Así por ésta nuestra Sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado y se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Interlineado: "de las construcciones ya existentes inservibles y reconstrucción". Vale

PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Excmo. Sr. D. Ricardo Santolaya Sánchez Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo, de lo que, como Secretario, certifico.

Madrid a veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y uno.