SAP Madrid 590/2009, 16 de Septiembre de 2009
| Ponente | ANA MARIA OLALLA CAMARERO |
| ECLI | ES:APM:2009:11934 |
| Número de Recurso | 240/2008 |
| Número de Resolución | 590/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
SENTENCIA: 00590/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección Duodécima
ROLLO: 240/08
AUTOS: JUICIO ORDINARIO Nº. 397/06
PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE PARLA
APELANTE: Dª. Fátima
PROCURADOR: Dª. NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE
APELADOS: D. Alberto , D. Fermín , Y Dª. Silvia
PONENTE ILMA. SRA . Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 590/09
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª.ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
Dª. MARGARITA OREJAS VALDES
En MADRID, a dieciséis de septiembre de dos mil nueve.
La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO ORDINARIO 397/2006 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PARLA seguido entre partes, de una como apelante Dª. Fátima , representada por el Procurador Dª. NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE, y de otra, como apelados D. Alberto , D. Fermín , Y Dª. Silvia , sobre declarativa de dominio, nulidad de compraventa y otras siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PARLA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el actor, a través de su representación procesal, y en su virtud absolver a D. Alberto , D. Fermín y Dª. Silvia , de todas las pretensiones que contra los mismos se esgrimen, con todos los pronunciamientos favorables, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora".
Notificada dicha resolución a las partes, por Dª. Fátima se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio, a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación, y fallo del mismo día 9 de septiembre de 2009, en el que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.
El presente recurso dimana de la acción ejercitada por Dª Fátima contra quien fuera su marido D. Alberto , y sus cuñados D. Fermín y Dª Silvia , instando la declaración como bien ganancial del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Parla, la nulidad de la compraventa que se ha llevado a cabo por los demandados sobre esta vivienda y la rectificación de las inscripciones registrales correspondientes, por afectar a su domicilio familiar sin haber consentido la demandante tal transmisión.
Habiéndose dictado sentencia desestimatoria de sus pretensiones por falta de prueba, por entender que siendo la Ley aplicable a los efectos del matrimonio la de la Republica de Santo Domingo, no se ha aportado la legislación extranjera aplicable al asunto.
Se interpone recurso de apelación por la representación de Dª Fátima alegando su disconformidad con el pronunciamiento contenido en sentencia, dado que la falta de prueba de derecho invocado por el demandado debe llevar, según la doctrina jurisprudencial consolidada a juzgar y fallar según el derecho español.
Efectivamente conforme constante y uniforme doctrina jurisprudencial - T.S. 1ª SS. de 4 de octubre de 1982 , 15 de marzo de 1984, 12 de enero y 11 de mayo de 1989 y 7 de septiembre de 1990 , al ser dicha alegación una mera cuestión de hecho, como tal ha de ser alegada y probada por la parte invocante, siendo necesario acreditar, - la exacta entidad del derecho vigente y también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente. No considerándose incluso que la mera cita aislada de artículos de códigos extranjeros no se puede considerar como suficiente para justificar la obligación en ellos determinada, pues, como se ha dicho, hay que acreditar la existencia y el sentido de la ley que se invoca, normalmente, por medio de un dictamen de dos jurisconsultos -T.S. 1ª S. de 19 de noviembre de 1992 -.
De forma que cuando el derecho extranjero aplicable no haya quedado probado con seguridad absoluta en el pleito, como sucede en el caso analizado, han de juzgar y fallar los tribunales españoles según el derecho patrio -T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1989 , 21 de junio de 1989 y 23 de marzo de 1994 .
Ahora bien, el art. 281.2 de la LEC dispone que deben ser objeto de prueba el Derecho extranjero en lo que respecta a su contenido y vigencia. Lo que no ocurre en el presente caso, en el cual la parte demandante no ha alegado el derecho extranjero que conforme a la norma sería de aplicación, invocando el derecho sustantivo español; y los demandados hacen una mera referencia en el relato fáctico de sus contestaciones a que el matrimonio se celebró en la Republica Dominicana y ostentaban ambos la nacionalidad dominicana, sin que se invoque su aplicación ni se pruebe el contenido de las normas extranjeras.
De tal manera que ni en la Primera Instancia, ni en esta alzada se dispone del contenido, vigencia e interpretación del derecho extranjero susceptible de aplicación, viéndose imposibilitado este Tribunal para aplicar un derecho, que ninguna de las partes ha invocado y que no ha sido probado, ni se ha dado actividad alguna de las partes para ello. En atención al contenido del art. 281.2 " in fine" de la LEC, dichanorma no obliga al tribunal a su averiguación, sino que le concede una mera facultad, difícilmente compatible en este caso con la postura de las partes en pro de la aplicación del derecho español, la actora por petición expresa y la demandada por su no oposición formal a dicha aplicación.
En vista a estas actuaciones esta Sala considera que no le incumbe ni a ella ni al Juzgado de Instancia proceder a averiguar de oficio las normas de derecho extranjero, con arreglo a las cuales debería resolverse la controversia suscitada, supliendo la total inactividad de las partes al respecto. Sin que esto tampoco deba desembocar en el resultado que dispensa la decisión de primera instancia de desestimar la demanda, por no haberse probado la Ley Dominicana que se considera de aplicación, sino que ante tal omisión y falta de acreditación, lo procedente es acudir a la aplicación de las normas pertinentes del ordenamiento jurídico español, al objeto de no dejar imprejuzgada la pretensión deducida en la demanda. Por ello este motivo debe acogerse, procediendo la revocación de la sentencia en este sentido.
Ante el anterior pronunciamiento revocatorio, la Sala entra a resolver sobre el asunto litigioso planteado en la demanda cual es la falta de consentimiento de la esposa demandante en la venta de la vivienda familiar, de carácter ganancial.
Constituye un dato indiscutible que Dª Fátima y D. Alberto , contraen un segundo matrimonio civil en fecha 21/11/94, siendo adquirida la vivienda el 13/12/96 constante matrimonio. Constando empadronada en dicha vivienda Dª Fátima desde el 25/8/97, junto a su marido y sus hijos. Por otra parte la transmisión de la vivienda por D. Alberto a su hermana Dª Silvia y a su cónyuge D. Fermín , tiene lugar en fecha 2/2/06 según nota simple del Registro de la Propiedad. No consta cuando se iniciaron los tramites de divorcio entre Dª Fátima y D. Alberto , pero en el auto de medidas...
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