STS, 22 de Noviembre de 1980

Declarando no haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 18 de

octubre de 1978.

DOCTRINA: Carga de la prueba. Normas reguladoras. Su carácter. Arrendamientos. "Precio cierto". Presunciones.

Según declara la sentencia de 18 de noviembre de 1965 "los principios o normas que regula la carga de la prueba no son

absolutos, pues tal carácter sería incompatible con la facultad que asiste al Juzgador en orden al examen y valoración de las

pruebas practicadas a instancia de cualquiera de las partes y actitud sincera o evasiva que éstas adopten durante el proceso".

Uno de los medios probatorios para determinar el "precio cierto", a que se contrae la preceptiva contenida en el artículo 1.544 del Código Civil , es el dictamen de peritos, pero de ello no es dable extraer la conclusión de que otros elementos probatorios no

sean hábiles al efecto.

En la elaboración de las presunciones juegan dos elementos, o sea, el "fáctico" a que se refiere el artículo 1.249 del Código Civil

cuando menciona "al hecho... completamente acreditado" y el "jurídico" a que se contrae el artículo 1.253 del propio Código al preceptuar "que entre el hecho demostrado y aquél que se trata de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", significando el primero de dichos elementos el reconocimiento de una circunstancia puramente fáctica deducible de la apreciación que se haga de las pruebas practicadas en la litis y entrañando el segundo un raciocinio lógico de carácter marcadamente jurídico.

En la villa de Madrid, a 22 de noviembre de 1980; en los autos de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Barcelona, y en grado de apelación ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de la misma, por "Emilio Bofill, S. A.", domiciliada en Barcelona, contra don Silvio , mayor de edad, casado, escultor, vecino de Esplugas de Llobregat, sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción deley, interpuesto por el demandado, representado por el Procurador don Francisco de las Alas Pumariño Miranda y dirigido por el Letrado don José Francisco Carballo Pujals; no habiendo comparecido, en el presente recurso, la parte demandante y recurrida.

RESULTANDO

RESULTANDO que por el Procurador don Narciso Ranera Cahis, en representación de "Emilio Bofill,

S. A.", se promovió demanda de juicio declarativo de mayor cuantía que por reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Barcelona; cuyo escrito se comenzó exponiendo los siguientes hechos: Primero. Que la actora, empresa constructora "Emilio Bofill, S. A.", con domicilio en Barcelona, dirigió la demanda contra don Silvio .-Tercero. Entre el demandado y don Jesús María , hijo del Presidente del Consejo de Administración de "Emilio Bofill, S. A.", existía una antigua y firme relación de amistad y mutua confianza que se derivó a don Jose Ángel , Presidente del Consejo de la actora; que a principios de 1967 el demandado, amparado en dicha amistad, encargó a la actora las obras de transformación en vivienda de una antigua Masía propiedad del señor Silvio , sita en la calle Montserrat, de Esplugas de Llobregat; que dichas obras supusieron un trabajo muy superior al necesario para construir un edificio de nueva planta, que hubo de cambiarse parte de la estructura preexistente, apuntalando los elementos y sustituyéndolos; se convirtieron en vivienda las cuadras y caballeriza; se construyeron cuartos de baño, offices y cocinas en dependencias que antes tenían destinos distintos, con los problemas de construcción de conducciones de agua, embaldosados y de instalación eléctrica, modificándose todo el interior del inmueble, adaptando una casa de campo del siglo XVII, para cumplir funciones de residencia permanente de un artista, de la categoría del señor Silvio , las obras se realizaron con materiales nobles y con técnicas artesanales; que se derribó a indicación del demandado, una pared y hubo de colocarse una jacena de 10 metros de largo en la que se tuvieron que practicar orificios, a fin de encajar en ellas las vigas de madera vistas; que el señor Silvio dirigía la obra personalmente, dando instrucciones y, frecuentemente ordenando demoler lo construido por no satisfacerle el resultado armónico del conjunto; y que, tras un arduo trabajo la obra quedó concluida a entera satisfacción del demandado; que ello fue tras un arduo trabajo por la dificultad objetiva y subjetiva; incluso por la ubicación de la finca en un lugar al que no podían acceder camiones, sino que debían descargarse los materiales de obra, a unos 50 metros de la masía y a más de 100 metros de los talleres y ser conducidos en carretillas manuales e incluso a hombros las piezas largas como la jácenas metálicas, desde allí, al no estar permitido el paso de camiones por la calle de Montserrat, vía estrecha, tortuosa y en pronunciada pendiente. La misma dificultad existió, también, para la extracción de tierras en carretilla a predios vecinos; que la obra quedó concluida a entera satisfacción del señor Silvio , por cuanto éste encargó seguidamente a la actora las obras siguientes: adoptar, también para vivienda, un conjunto de edificios antiguos existentes frente a la primera masía, al otro lado de la calle de Montserrat; conjunto éste denominado segunda masía en el que hubo de efectuarse una serie de obras similares a las antes referidas. Nótese que estando en obras la segunda masía, el señor Silvio concibe la idea de construir, detrás de ésta y en unos terrenos adyacentes a la misma, un complejo de talleres artesanales, con frente en parte a la propia calle de Montserrat, y en parte a un pasaje sin nombre que desemboca en ésta; que a tal efecto, el actor confeccionó un presupuesto en 13 de mayo de 1970, por 5.030.532,24 pesetas; que iniciadas las obras, es nuevamente el señor Silvio quien, cambiando notablemente el proyecto redactado, toma la iniciativa de su dirección y empieza a disponer importantes ampliaciones, modificaciones y adiciones de obra; que es resultado un edificio que el propio demandado describió, y así consta en el Registro de la Propiedad de San Feliu, tal como resulta del certificado adjunto, que se construyó un completísimo taller para distintas actividades artísticas y artesanales, tales como talleres de escultura, joyería, calcografía, serigrafía, litografía y fotografía, dotado éste -por ejemplo- de laboratorios, de un plato de fotografía, y de una sala de proyecciones, todo ello aparte de otros servicios como sala de audición musical, e imprenta. Las plantas intermedias se sustentan en jácenas metálicas para sobrecarga de taller a unos 750 kilogramos metro cuadrado; que sobre dicho edificio, se construyó un jardín elevado a la altura del correspondiente a la segunda masía; jardín que sustenta sobre unas enormes jácenas de hormigón, pilares metálicos y forjado, realizado con viguetas metálicas que sostienen el peso de las tierras, piscina y arbolado; que el jardín está totalmente impermeabilizado para evitar humedades en el techo del taller artesanal, y en él existe, aparte del arbolado, una piscina impermeable, recubierta con azulejo y dotada de un grupo depurador de aguas y tuberías a presión y unas claraboyas para iluminar cenitalmente los talleres; que tal jardín no mide los 20 metros que declara el demandado en la descripción registral, sino que además de éstos ocupa toda la cubierta del taller, con la misma superficie que la planta de éste; que en la pared que limita con el callejón se practicaron aberturas, cerrándolas con puertas y ventanas en carpintería metálica acristalada. Para salvar el desnivel entre la segunda masía y los talleres, hubo de construirse un muro de contención realmente "ciclópeo"; que se construyeron, varias veces, escaleras interiores entre distintos pisos del taller, que se derribaron y reconstruyeron, en ocasiones hasta tres veces, para adaptarse a las instrucciones variantes del demandado; que el demandado decide reforzar, y en parte rehacer, un pasadizo subterráneo existente debajo del edificio dedicado a taller y de la segunda masía, así como el pasaje sin nombre; y la actora procede a consolidar, reconstruir y construir trozos nuevos de varias galerías excavadasque unen grutas subterráneas entre sí, con el taller y con la primera masía por debajo de la calle Montserrat y con la segunda masía, con unos tramos importantísimos de escalera subterránea. Galerías y grutas que se adaptan también para poder celebran en ellas reuniones; que además se construyó una caseta para un transformador, una escalera interior que comunica el jardín elevado con el pasaje sin nombre, y redes de desagües y de albañales dobles, unos de ellos en gres, para el vertido de productos ácidos empleados en los talleres, con fosas; y cuando se finalizaba el taller, el demandado adquiere una tercera masía en la que la actora realiza, por encargo del señor Silvio , obras de consolidación y consolidar también el muro de contención de tierra frente a esta tercera masía, que ofrecía peligro por la sobrecarga causada por los acodamientos y empujes; que el edificio fue valorado por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Barcelona a efectos de subasta en 32.000.000 de pesetas, en 1973 y en 54.000.000 de pesetas en 1975; que entre el demandado don Silvio , don Jesús María , y posteriormente don Jose Ángel , accionista y Presidente del Consejo de Administración de "Emilio Bofill, S. A.", existía una firme relación de amistad y confianza, por la que el señor Silvio confía la realización de las obras de la vivienda y de su taller artístico a "Emilio Bofill, S. A."; que por esta confianza no se llega a firmar entre las partes contrato alguno, por lo que la actora sólo confecciona dos presupuestos parciales y admite la simple aceptación verbal de los mismos por parte del demandado; que sólo se confeccionaron por la actora dos presupuestos parciales: uno de fecha 13 de mayo de 1970, por importe de 5.030.532,34 pesetas, y otro sin fecha por importe de

2.989.533,33 pesetas; que las facturas se suceden desde el 28 de agosto de 1967 hasta el 10 de febrero de 1974, totalizando lo facturado más el importe de los presupuestos 26.662.440,45 pesetas; que, a cuenta del total facturado por la entidad actora, el demandado ha pagado, mediante letras y talones de diversos importes y vencimientos, hasta un total de 15.196.942,40 pesetas; y le queda por pagar al demandado,

11.465.498,05 pesetas; que no obstante el señor Silvio no emplea dichas sumas en pagar sus deudas y da a esas cantidades un destino distinto; que durante largas conversaciones entre la actora y el señor Silvio , el director de los talleres de éste el señor Lawin y el Letrado del demandado señor Baró, que se producen en clima de mutua comprensión terminan con la redacción por los Letrados del señor Silvio de unos documentos de reconocimiento de deuda y aplazamiento de pago, de los que acompaña copias, como documentos números 351 y 352; que ambas partes manifestaron verbalmente su conformidad con el contenido del contrato, que previamente había sido objeto de una anterior redacción y de un cuidadoso calculo de vencimientos e intereses que realizó el señor Alfredo ; que el demandado demora repetidamente su firma y acaba negándose rotundamente a firmarlo; si bien aseguró verbalmente que lo cumpliría; que la entidad actora, en 4 de diciembre de 1975, envía al demandado la carta que se acompaña como documento número 356 en la que tras referirse al desarrollo de las obras, de su financiación y de las gestiones para el cobro de su precio, la actora pide al demandado le entregue letras aceptadas por el importe que le adeuda, para poderlas descontar y hacer frente a una coyuntura económica desfavorable; que el demandado da la callada por respuesta; y lo mismo hace cuando en 22 de enero de 1976 la actora insiste en el tema, pidiendo una respuesta; que como último intento de solución amistosa, envía otra carta, en fecha 4 de febrero de 1976, al Letrado señor Baró, que fue contestada por teléfono en el sentido de que trasladaba al señor Silvio el contenido de la carta; y la única carta referente al tema del demandado a la actora es la de 21 de noviembre de 1974; y en ella el demandado exige imponer su criterio, que dicha carta se produce al día siguiente de haber exigido el señor Silvio se adjudicase una vivienda del edificio "Walden 7" a una persona por la que tenía especial interés; edificio construido por una empresa ajena a la actora, y sin más conexión que el hecho de que don Jesús María , hijo del Presidente del Consejo de Administración de la actora, hubiese proyectado tal inmueble; que de la hasta aquí expuesto, resulta la deuda del demandado a la actora de 11.465.498,05 pesetas; de las que deben deducirse, de la suma reclamada, varias facturas y albaranes, por un total de 58.774 pesetas, correspondientes a operaciones del demandado a cargo del Taller de Arquitectura de don Jesús María , que la actora aceptó fuesen descontadas de su crédito; que el resultado de deducir a los 11.465.498,05 pesetas, las facturas a cargo de don Jesús María , es de

11.406.724,05 pesetas; igualmente, se reclama, intereses de demora al tipo legal del 4 por 100, desde la fecha de la última factura presentada al señor Silvio , intereses cuya liquidación se interesa se practique en ejecución de sentencia; y, después de invocar los fundamentos de derecho que creyó de aplicación se suplicó sentencia condenando al demandado a pagar a la actora la suma de 11.406.724 ,05 pesetas, con más su interés desde el día 10 de febrero de 1974, y además el interés legal de ambas cantidades desde la fecha de presentación de este escrito, con expresa imposición de costas al demandado.

RESULTANDO que previo emplazamiento al efecto, compareció el Procurador del demandado don Silvio , ostentando la representación de éste don Antonio María de Anzizu Furest, quien contestó la demanda, oponiéndose a la misma en base a los siguientes hechos: Primero. Relaciones entre actora y demandado. Del trasfondo de la demanda emana, sin lugar a dudas, un señalado interés de la actora, en conferir ante el Juzgado una imagen del demandado, que traigan conceptuación adversa.-Segundo. Motivación de las obras efectuadas: Que no consistía precisamente en erigir, como tendenciosamente afirma la parte actora, una auténtica fantasía barroca propia del capricho de un príncipe de las "Mil y una Noches", sino en la creación de un complejo artesanal y de investigación que con el tiempo llegará a ser, como lo es hoy en día ya, modélico en su género, al extremo de revestir tal como es actualmente conocidocon el nombre de "Centro de Actividades e Investigaciones artísticas X. Corberó, S. A.".-Tercero. En cuanto a características de las obras efectuadas, se remite la contestación al estudio efectuado por el Arquitecto don Marco Antonio , que se acompaña al presente de documento número uno.- Cuarto. Respecto al régimen de las obras y actuación de ambas partes; que en modo alguno es cierto que el demandado concibiera la idea de la construcción de los talleres estando en obras la segunda masía. Por el contrario, no hubieran tenido sentido, según se ha dicho, las obras de las masías sin los talleres, y viceversa, tampoco los talleres, con arreglo a sus características, tendrían sentido sin aquellas otras construcciones que le son complementarias; que las obras encargada a "Emilio Bofill, Sociedad Anónima", bajo el régimen del que se denomina técnicamente contrato de arrendamiento de obras, se efectuaron inicialmente por precio cierto facturado por administración; que sin embargo el precio facturado por tales obras comenzó a parecer al señor Silvio , a raíz de que debían emprenderse las obras de los talleres, poco ajustado a lo que verbalmente se le había dicho, en el sentido de que las obras de las masías podían importar poco más o menos unos 4.000.000 de pesetas, y que, en conjunto, toda la labor, incluidos los talleres, oscilaría aproximadamente alrededor de los 10.000.000 de pesetas; ello a finales de 1979, principios de 1970, presumía el demandado que lo que se le estaba facturando era excesivo, y la misma actora nos hace el señalado favor de haberlo desglosado; que a 31 de diciembre de 1969, se habían facturado nada menos que 7.525.614,20 pesetas, lo que en modo alguno coincide con las ofertas verbales de "Emilio Bofill, S. A.", y la aceptación de las cantidades antes indicadas por parte del demandado, quien por ello solicitó de la actora la confección y presentación del oportuno presupuesto que se acompaña con la demanda, el cual fue aceptado verbalmente por el señor Silvio , bajo condición, que se sobreentiende implícita, de que las obras que efectuara en lo sucesivo la demandante en los talleres, deberían de atemperarse, en cuanto a su importe y características estrictamente a dicho presupuesto. No fue ello así, por razón de que posteriormente hubieron de efectuarse determinadas obras para completar los taller res; así, pues, se confeccionó, de mutuo acuerdo, un nuevo presupuesto complementario de partidas que, como reza su misma título, estaba encaminado a la terminación de las obras en el taller artesanal propiedad de Silvio ; que el demandado aceptó este segundo presupuesto en la creencia de que el primero cumpliría con sus propios términos, si es que no estaba ya cumplido; que por desgracia el demandado, al no ser técnico en la materia, no advirtió que había en este segundo presupuesta gran número de partidas duplicadas; que estando ya las obras en curso de realización, se dio cuenta el demandado de que en s la actora se daba la circunstancia de estar confundidos los intereses entre la que debiera ser la dirección técnica que se le había ofrecido, y los intereses propiamente dichos de la constructora; que por virtud de confusión tan anormal, no ha habido el necesario control técnico directo sobre la realización de las obras; que si el demandado no hubiera asumido en ocasiones personalmente la responsabilidad de controlar y vigilar la marcha de las obras, función específicamente asignada a los técnicos inexistentes, excusado es decir cuáles habrían sido las consecuencias: porque si aún así hubo tanta obra defectuosa, como luego se tendrá ocasión de manifestar, asusta pensar lo que hubiera ocurrido sin la vigencia obligada del demandado que subsanó, en una mínima parte, la inadecuada planificación y la falta absoluta de programación y control alguno, según antes se ha afirmado, por parte de "Emilio Bofill, S. A.". De haber un perjudicado, éste es el demandado y no la actora.-Quinto. Documentación aportada por la actora en relación con los antecedentes y la resultancia de las obras. La documentación en que basa la demandante su reclamación, es exclusivamente la siguiente:

1. primero presupuesto, acompañado de documento número 15;

2. segundo presupuesto, acompañado de documento número 16;

3. facturas indiscriminadas a cargo el demandado, señaladas con la demanda de documentos 17 a 350. Según la propia actora se dice en el hecho sexto de su escrito de demanda, totaliza lo facturado más el importe de los presupuestos, la cantidad de 26.662.440,45 pesetas, lo cual permite afirmar que el montante total de la facturación, deducidos los presupuestos, asciende a 18.642.374,41 pesetas, cifra ésta que, atendidas las características de las obras efectuadas, "prima facie", ya parece desorbitada; que sin otros datos con visos de seriedad que los de una facturación que difícilmente podría ser aceptada por ningún técnico consciente, y disponiendo como se dispone de una descomposición de partidas de las facturas enviadas por "Emilio Bofill", al demandado, relación precisamente suministrada en su día por la actora al señor Silvio , que la titula "Relación de facturas señor Silvio con detalle de trabajos que corresponden y localización aproximada de los mismos, y se acompaña con el presente escrito de documento número nueve, decidió esta parte trasladarla a don Marco Antonio , Arquitecto, para su detenido examen y consideración, y su puesta en relación con los documentos acompañados por la actora en su escrito de demanda; y los resultados de dicho examen, que se acompaña en documento número diez se puede calificar de asombrosos; que cuanto, pese a que tanto los importes parciales como el final de ambas facturas son coincidentes; el resultado de la pericia mencionada es el siguiente: ante las notorias irregularidades de la documentación examinada en su conjunto, la imposibilidad de pronunciarse a través de la misma, puesto que sería necesario conocer y remitirse a los trabajos realmente efectuados por "EmilioBofill, S. A.", como se debe impugnar como se impugna la reclamación formulada por la actora, en tanto se funde en la documentación que acompaña con su demanda, y que, en su consecuencia, se ha de determinar el precio cierto de las obras efectuadas por la constructora para el demandado, requisito inexcusable del contrato de arrendamiento de obras, y existiendo total discordancia respecto al mismo, no queda otro camino que inferirlo por tasación pericial.-Sexto. Defectuosidad de la obra de la actora y su real valoración: A los efectos de la defectuosidad de la obra, se remite a un nuevo informe realizado por don Marco Antonio , Arquitecto, que se acompaña documento once: a) Que la obra realizada por "Emilio Bofill,

S. A.", no es lo perfecta que parece quererse indicar en la demanda, sino que, por el contrario, se demuestra que la misma ha estado mal efectuada, probablemente por los ya mentados vicios de falta de programación y dirección técnica que ha venido reiterando a lo largo de este escrito, b) Que sin perjuicio de que pudiera plantearse una reclamación por tal motivo, se ha de tener en cuenta dicha defectuosidad a la hora de enjuiciar la valoración total de la obra realizada por la actora. Por otra parte, el valor estimable de los desperfectos ya reparados por el demandado sobre obras efectuadas por la actora, alcanzan, según el certificado que expedido por el propio Arquitecto, la cifra de 1.500.000 pesetas. Que en su vista y teniendo presente que el demandado reconoce la actora en su demanda, ha abonado a "Emilio Bofill, S. A.", la cantidad total de 15.196.942,40 pesetas, nada está en debitar a la Sociedad demandante, por lo que necesariamente se ha de estar en la total desestimación de la demanda formulada de adverso.-Séptimo. Relación de obras no efectuadas por la actora, realizadas por don Silvio , o posteriormente a aquellas y pagos correspondientes a las mismas; se acompaña una relación exhaustiva de facturas, recibos, albaranes, incluso, letras de cambio, que dejó señaladas de documentos números 13 a 558, ambos inclusive.-Octavo. Exponiendo en resumen la clara tendenciosidad del escrito de demanda, la "coincidencia de interés entre la supuesta e inexistente dirección técnica y la empresa constructora, confundidos ambos en la persona del Arquitecto don Jose Ángel , Presidente del Consejo de Administración de "Emilio Bofill, S. A.". El control técnico inexistente y defectuosa programación de las obras el que, fundamentalmente don Silvio a pagado a "Emilio Bofill, S. A.", según se reconoce en la demanda, la cantidad total de 15.196.942,40 pesetas, por tanto nada está en deber a la actora; abunda la parte demandada en súplica de sentencia absolviendo de dicha demanda al demandado, con expresa condena en costas a la parte actora por su manifiesta temeridad.

RESULTANDO que evacuados por las partes respectivas los traslados conferidos por el Juzgado para réplica y duplica, en cuyos escritos se abundó en súplica de sentencia de conformidad con lo pedido en los escritos de demanda y contestación; una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y admitidas las declaradas pertinentes por el Juez, se procedió a la práctica de las mismas; y se confirió trámite de conclusiones, que fue evacuado por ambas partes; tras la cual por el Juez de Primera Instancia número cinco de los de Barcelona se dictó sentencia con fecha dos de julio de 1977 , desestimando la demanda, sin hacer expresa imposición de costas.

RESULTANDO que por la representación procesal de "Emilio Bofill, S. A.", se interpuso recurso de apelación, y emplazadas ambas partes compareció la expresada entidad apelante y, sustanciada la alzada por sus trámites, habiéndose personado también don Silvio , por la Sala Segunda de lo civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, se dictó sentencia en 18 de octubre de 1978 , revocando la sentencia apelada dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Barcelona y dando en parte, lugar a la demanda que la representación de "Emilio Boffill, S. A.", interpuso contra clon Silvio , debemos condenar a éste a que pague a la actora la cantidad de 10.751.327,25 pesetas que lo está en deber, con más los intereses de dicha suma desde la firmeza de esta sentencia; absolviéndole del resto de las pretensiones adoras, sin expresa declaración sobre costas en ninguna de las instancias.

RESULTANDO que por el Procurador don Francisco de las Alas Pumariño, se ha interpuesto, contra la anterior sentencia, recurso de casación por infracción de ley, a nombre de don Silvio ; en el que se invocan los siguientes motivos; excepto el tercero, cuarto, quinto y octavo.