STS, 18 de Octubre de 1980
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Octubre 1980 |
Núm. 1094.-Sentencia de 18 de octubre de 1980.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia de Tenerife de 22 de junio de
1979.
DOCTRINA: Abusos deshonestos y falta contra el orden público. Su distinción.
Los hechos probados ponen de manifiesto la ofensa al pudor de dos menores mediante actos de
clara lascivia y evidente deshonestidad, que no pueden ser comprendidos en la falta contra el orden
público por su distinta naturaleza, tanto cuantitativa como cualitativa, que presupone una clara
ofensa a la moral, a las buenas costumbres o la decencia pública, contempladas en abstracto y sin
pensar o reparar en persona especialmente perjudicada o vejada por la actuación del proceso, en
base a la distinta titularidad del bien jurídico lesionado, individual en los abusos y colectivo en la
falta, o dicho en otras palabras, en los abusos deshonestos no existe correcta degradación
equivalente a su tipicidad en falta, aunque por derivación y analogía en ciertos supuestos se venga
aplicando el artículo 567, tercero, del Código Penal , cuyo precepto tiene la misma naturaleza que el
contenido del artículo 431 , del que se diferencia por la intensidad de la acción impúdica, extensión,
impacto ocasionado, circunstancias de lugar, tiempo, ocasión y personalidad de los sujetos activo
y pasivo, pero este último precepto tiene diversa tipicidad que la del artículo 430 y al degradarse a
falta es la comunidad o colectividad la afectada y ofendida, mientras que en los abusos
deshonestos la ofensa recae exclusivamente sobre persona individual.
En la villa de Madrid, a 18 de octubre de 1980
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por la representación del procesado Tomás , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Tenerife el día 22 de junio de 1979 , en causa seguida contra el mismo, por delito de abusos deshonestos; le representa el Procurador doña Felisa López Sánchez y le defiende el Letrado San Nicolás Pedraz, siendo también parteel Ministerio Fiscal.
Y Ponente el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Benjamín Gil Sáez.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando probado, y así se declara, que el acusado Tomás -de veintisiete años de edad, y anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia de 14 de marzo de 1975 por un delito de abusos deshonestos con un niño a pena de seis años de prisión menor, estableciendo aquel hecho probado que el acusado entonces no tenía ninguna restricción de su mente y voluntad, y condenado además tres veces por delito de hurto, tres por hurto de uso, una por robo, una por receptación y dos por conducción ilegal-, el 25 de febrero de 1979, en esta capital, animado por su desviado apetito sexual, llegó engañados a los jóvenes Salvador -de trece años- y Germán -de doce años- a un almacén del barrio de La Salud, en cuyo lugar se bajó los pantalones, pretendiendo realizar actos contra natura con los referidos muchachos, los que por fin lograron huir del lugar tras un forcejeo con el acusado, por lo que éste no consiguió la realización de lo que había ideado.
RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de dos delitos de abusos deshonestos, en grado de tentativa, comprendidos en el artículo 430, en relación con el número primero del 429 , y con los artículos 3 y 51, todos del Código Penal , del que es autor el procesado, concurriendo las circunstancias agravantes 14 y 15 del artículo 10 del Código ya invocado. Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al acusado Tomás , como autor responsable de dos delitos de abusos deshonestos, en grado de tentativa, con concurrencia de las circunstancias agravantes de reiteración y reincidencia, a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, por cada delito, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas, así como al pago de las costas procesales. Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil. Para el cumplimiento de las penas principales que se imponen en la presente, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación: Primero. Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley penal sustantiva, en el concepto de aplicación indebida del artículo 430 del Código Penal , en relación con los artículos 429 (caso primero) y 3 (párrafo tercero) y 51, todos ellos del mismo Código.-Segundo. Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley penal sustantiva, en el concepto de violación (no aplicación) del artículo 567, número 3, del Código Penal .
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y en el acto de la vista se impugnó.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que aunque el Código Penal no define el delito de abusos deshonestos que tipifica y sanciona en el artículo 430 , su delimitación y configuración aparece perfectamente matizada en la abundante doctrina jurisprudencial sobre la materia, entendiendo que lo constituye todo acto o hecho dirigido contra el pudor y recato, realizado contra o sin voluntad del sujeto pasivo con fines libidinosos, distinguiéndolo del abuso con prevalimiento o por seducción previsto en el artículo 436 vigente, tratándose de una infracción criminal de lasciva actividad que no precisa para su consumación de secuela material alguna, perfeccionándose por la conjunción indispensable y en directa relación causal de un elemento material y objetivo representado por la actuación externa y dinámica, dirigida y sufrida sobre el cuerpo de persona ajena, sea varón o hembra, que atenté, hiera o menoscabe de cualquier manera grave, injusta y sin causa alguna su libre y voluntaria determinación o libertad sexual, empleando alguna de las modalidades específicamente señaladas en el artículo 429 , y de otro factor psicológico e interno, claramente doloso, que actúa como elemento subjetivo del injusto penal, implícitamente contenido en el tipo, que se traduce en el anímico obrar con deshonesto, impúdico y obsceno propósito de satisfacer torpes apetencias lúbricas, mediante actos de liviandad y ultraje a la decencia, honestidad y recato de la persona ofendida y atropellada en su libre arbitrio moral y sexual, y siendo así que el relato fáctivo de la sentencia impugnada acredita que el 25 de febrero de 1979 , en Tenerife, el procesado, impulsado por su desviado apetito sexual, llevó engañados a los jóvenes Salvador , de trece años, y Germán , de doce años, al almacén de un barrio, en cuyo lugar se bajó los pantalones, pretendiendo realizar actos contra natura con aquéllos, a los que sujetó por el cuello y empujó para reducirlos, los que tras un forcejeo con el acusado lograron escapar del lugar, sin que éste consiguiese realizar lo que había ideado, de cuya transcripción se desprende la actividad ejecutiva imperfecta, en su forma de tentativa, del delito de abusos deshonestos calificado, al darse los requisitos pasivos para su configuración, consistente: a) la intención exteriorizada de cometer el delitoimputado; b) la ejecución en principio de éste mediante actos directos y medios utilizados para conseguirlo, o sea, que hayan comenzado a practicarse los actos propios y característicos del mismo, y c) que la ejecución se interrumpa por causa independiente de la voluntad del agente, careciendo de consistencia fáctica y legal la alegación defensiva consistente en que expresado el artículo 430 que se abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo, el "medio-abuso" o la "pretensión" de realizar actos contra natura eran conductas atípicas por pertenecer al ámbito inescrutable de la conciencia, alegación puramente subjetiva y parcial, toda vez que la mera lectura del "factum" pone sobradamente en evidencia que el mal que hacer del recurrente no quedó en un malévolo proyecto lúbrico, sino que aquél dio principio a la ejecución del delito mediante hechos externos directos e idóneos y no practicó todos los actos de ejecución para llegar a su perfección por causa o accidente ajeno a su voluntario desestimiento, que es precisamente lo que constituye el grado de tentativa estimado, ya que esta fase imperfecta supone no sólo la intención criminal que anima al sujeto activo, sino también la adecuada acción para producir el resultado, como esta Sala tiene reiteradamente afirmado (sentencias de 19 de abril de 1927, 7 de abril de 1936, 1 de febrero de 1966, 18 de octubre de 1971 y 27 de marzo de 1972 ), lo que consecuentemente conlleva a rechazar el primero de los motivos del recurso, por corriente infracción legal, reputando vulnerado por indebida aplicación el artículo 430 de referencia.
CONSIDERANDO que el segundo de los motivos del propio recurso, asimismo acogido al número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infringido por inaplicación el artículo 567, número segundo, del Código Penal , articulándose con carácter subsidiario del anterior, para el casó de que al no estimarse atípica e impune la conducta del recurrente, la misma debía ser considerada y degradada a la simple falta del precepto indicado, dada la imprecisa determinación de los actos atribuidos y la doctrina contenida en la sentencia de 21 de enero de 1975 , motivo inviable por su propia naturaleza secundaria, al resultar obvio que aceptada la calificación de abusos deshonestos en grado de tentativa, sentada por el Tribunal de instancia, no cabe sustituirla por la de la falta postulada por el recurrente, sin argumentación dialéctica convincente, con lo que tan sólo se pretende sustituir o sobreponer su criterio personal e interesado sobre el deducido por el Juzgador Penal, con independencia de que los hechos probados ponen de manifiesto la ofensa al pudor de dos menores mediante actos de clara lascivia y evidente deshonestidad, que no pueden ser comprendidos en la falta contra el orden público postulada casacionalmente por su distinta naturaleza, tanto cuantitativa como cualitativa, que presupone una clara ofensa a la moral, a las buenas costumbres o a la decencia pública, contempladas en abstracto y sin pensar o reparar en persona especialmente perjudicada o vejada por la actuación del proceso (sentencias de 5 de diciembre de 1972, 7 de febrero de 1974 y 18 de marzo de 1974 ), en base a la distinta a tularidad del bien purídico lesionado, individual en los abusos y colectivo en la falta (sentencias de 19 de enero de 1973 y 14 de abril de 1975 ), o dicho en otras palabras, en los abusos deshonestos no existe correcta degradación equivalente a su tipicidad en falta, aunque por derivación y analogía en ciertos supuestos se venga aplicando el artículo 567, tercero , cuyo precepto tiene la misma naturaleza que el contenido del artículo 431 , del que se diferencia por la intensidad de la acción impúdica, extensión, impacto ocasionado, circunstancias de lugar, tiempo y ocasión y personalidad de los sujetos activo y pasivo (sentencia de 21 de enero de 1975 ), pero este último precepto tiene diversa tipicidad que la del artículo 430 , y al degradarse a falta es la comunidad o colectividad la afectada y ofendida, mientras en los abusos deshonestos la ofensa recae exclusivamente sobre persona individual (sentencias de 8 de marzo de 1971, 15 de febrero de 1972, 19 de enero de 1973 y 2 de abril de 1975 ), razones que consecuentemente conllevan a desestimar por improcedente el motivo examinado.
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del procesado Tomás , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Tenerife el día 22 de junio de 1979 , en causa seguida al mismo, por delito de abusos deshonestos; condenándole al pago de las costas de este recurso y en la cantidad importe del depósito dejado de constituir si llegare a mejor fortuna. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Benjamín Gil Sáez. Manuel García Miguel. Mariano Gómez de Liaño. Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Benjamín Gil Sáez, en la audiencia pública que sé ha celebrado en el día de la fecha en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
Madrid, 18 de octubre de 1980.-Antonio Herreros.-Rubricado.
Centro de Documentación Judicial
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ATS, 31 de Julio de 2002
...puramente fácticas, según tiene repetidamente declarado esta Sala acerca del conocimiento de la transmisión precedente por el retrayente (SSTS 18-10-80, 12-12-86, 6-6-88 y 27-12-88), contraviniendo así tanto el propósito del legislador de 1.992 de alejar la casación "de cualquier semejanza ......