STS 6/1980, 7 de Enero de 1980

Núm. 6.-Sentencia de 7 de enero de 1980.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: "Compañía Inmobiliaria de Parcelaciones, S. A.".

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Sevilla, con fecha 10 de febrero de 1978 .

DOCTRINA: Arrendamiento de obras y servicios. Pago de parte de la obra realizada.

Lo que el artículo 1.599 del Código establece es una regla, de que el pago ha de verificarse al hacer

la entrega de la obra, pero reconociendo la existencia de pacto en contrario, al convenir las partes

el pago de lo realizado hasta la suspensión de la obra, con la consiguiente entrega de lo hasta

entonces realizado a la propietaria de la misma, en cuyo momento se pusieron las partes de

acuerdo para la no continuación de referidas obras.

En la villa de Madrid, a 7 de enero de 1980; en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sevilla, y en grado de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia

Territorial de Sevilla, por la entidad "Modecar, S. A.", domiciliada en Madrid, contra "Compañía Inmobiliaria y de Parcelaciones. A.", domiciliada en Madrid, sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por "Compañía Inmobiliaria de Parcelaciones, S. A." (CIPARSA), representada, por el Procurador don José Sánchez Jáuregui y defendida por el Letrado don Eduardo Pérez, y como recurrida "MODECAR, S. A.", representada por el procurador don José Bustamante Ezpeleta y defendida por el Letrado don Carlos Castejón Chacón.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don José María Romero Villalba, en representación de la entidad "Modecar, S. A.", formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Sevilla número 3 demanda de juicio declarativo de mayor cuantía, contra la "Compañía Inmobiliaria y de Parcelaciones, S. A.", sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Que con fecha 24 de febrero de 1970, su cliente, "Modecar, Sociedad Anónima", formalizó con la entidad demandada un contrato de ejecución de obras, comprometiéndose a urbanizar y construir determinadas calles en los terrenos, propiedad de la demandada, denominados Ciudad Residencial de Mazagón, en la provincia de Huelva; que las obras mencionadas a ejecutar, quedaron concretadas en la estipulación segunda del contrato y que relacionaba a continuación.-Segundo. Que el importe de las obras descritas se fijó en la suma de

3.902.206,37 pesetas más 99.689,07, pesetas en concepto de Impuesto sobre el Tráfico de las Empresas,estableciéndose como forma de pago la que se transcribía en la estipulación tercera del contrate.-Tercero. Que con fecha 13 de mayo de 1970, su cliente presentó a la entidad demandada avance de la liquidación, fijándose en pesetas 3.702.382,28 el importe total de la ejecución de la contratada, al que con fecha 13 siguiente la demandada opuso su disconformidad, estableciéndola en un montante de 2.448.611,54 pesetas; que todavía y por carta de fecha 27 de junio de 1970, la demandada remite a "Modecar, S. A.", informe sobre los trabajos realizados, por el que modifica la anterior liquidación, dejándola establecida en la suma de 2.698.991,26 pesetas.-Cuarto. Que en la estipulación séptima del contrato se convino entre las partes contratantes, sobre si la obra ejecutada coincide exactamente con la oferta, ambas partes aceptan el arbitraje del personal titulado superior perteneciente a la Jefatura Provincial de Carreteras de Huelva que en principio pudiera ser el Ingeniero de Caminos don Gaspar ; que ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la entidad demandada respecto a la liquidación definitiva a practicar, su cliente, dirigió innumerables cartas y requerimientos a la demanda a fin de someter las discrepancias al arbitraje acordado previamente por las partes.-Quinto. Que con fecha 17 de abril de 1971, la demanda, en carta suscrita por don Augusto , comunica a su cliente su conformidad para que don Gaspar , Ingeniero de Caminos de la Jefatura Provincial de Carreteras de Huelva, dictamine en orden a la medición y valoración de las obras realizadas por "Modecar, S. A.",-Sexto. Que con fecha 15 de mayo de 1971, don Gaspar dictamina sobre la controversia planteada, previa aportación de datos y asistencia a las mediciones de don Juan Alberto , Aparejador de la demanda, y de don Jose Antonio , representante de su mandante, dejando como importe total de las obras ejecutadas la suma de 2.885.113 pesetas.-Séptimo.-Que del total importe de las obras, que asciende a la cantidad fijada más arriba, ascendente a la suma antes dicha, su representado sólo ha percibido de la entidad demandada la suma de dos millones de pesetas, por lo que la deuda asciende a la suma de 885.113 pesetas.-Octavo. Que a pesar de todos los esfuerzos realizados por este fin de llegar a una fórmula amistosa, ello no ha sido posible por la negativa o el silencio de la demandada, por lo que con fecha 3 de octubre pasado se celebró el oportuno acto de conciliación y concluye suplicando se dicte sentencia por la que se declare que la entidad demandada es en deber a "Modecar, S. A.", la suma de 885.113 pesetas y la condena al pago de dicha suma con los intereses legales desde el momento de la interposición de la demanda y al pago de las costas por su temeridad y mala fe.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazada la demandada entidad "Compañía Inmobiliaria de Parcelaciones, Sociedad Anónima", compareció en los autos en su representación el procurador don Eulalio Camacho Sáenz, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Primero. Que por contrato de 24 de febrero de 1970, la actora se obligó en el plazo de seis meses, a partir de su fecha, a ejecutar a "Ciparsa" en su urbanización de Mazagón (Huelva), la obra que se describe en la segunda de las estipulaciones de dicho contrato.-Segundo. Que la empresa "Modecar, S. A.", no terminó ni ha terminado de ejecutar las obras a que se obligó para con su mandante y como por lo tanto, ha incumplido su contrato. Que "Modecar, S. A.", suspendió las obras incumpliendo el contrato. Que "Modecar, Sociedad Anónima", no se atuvo a este contrato ni a la obra encargada, sino que realizó otra que no se le encargó y que fue la que provocó la carta de "Ciparsa" de 27 de junio de 1970.-Tercero. Que era en la propia carta citada en la que se reconoce que haya diferencias a favor de "Modecar, S. A.", que estas diferencias lo fueron, lo han sido, tanto en movimientos de tierra como en desmontes y terraplenes; mas sin embargo, no habían efectuado uno de los capítulos a que venían obligados por el contrato, cual era la compactación.-Cuarto. Que el contrato entre las partes y acompañado por la actora en su demanda, es de 24 de febrero de 1970; que sólo habían pasado veintiún días y como acreditadaba con la copia de la carta de 17 de marzo de 1970, que acompañaba, ya "Mudecar" empezaba a desviarse en cuanto a la obra a ejecutar, y cuyo texto insertaba.-Quinto. Que aun cuando la actora así lo reconoce en su demanda, acompañaba el acreditativo de que su representada la abonó la cantidad de dos millones de pesetas, que es el importe de la obra realizada por "Modecar", en la Urbanización Ciparsa en Mozagón (Huelva), en el momento en que arbitrariamente y unilateralmente, incumpliendo el contrato, dejó en suspenso las obras; que una simple operación matemática, es bastante para poner de manifiesto la razón de la oposición de su mandante, y tomando por base los mismos datos que la actora facilita en su avance liquidátorio de 13 de mayo de 1970, las dichas unidades de obra no son ejecutadas, aunque contratadas, e incluidas en su avance liquidátorio, suman, según este avance, la cantidad de 561.429,52 pesetas.- Sexto. Que en 14 de agosto de 1970, "Modecar" remite nuevo avance de liquidación según datos tomados conjuntamente con don Juan Alberto , perito Aparejador de "Ciparsa" y de suyo estudio se deduce, de un lado, la falta de firmeza de "Modecar", en mantener las mediciones de la liquidación de mayo, y a que se había referido, y de otro lado, el reconocimiento de la no realización de obras, y de donde se deduce que la obra no ejecutada e incluida en el dicho avance supone la cantidad de pesetas 559.346,44, siendo de deducir que con la entrega y pago de los dos millones de pesetas, está saldada y pagado el precio de la obra ejecutada por "Modecar", resultando desde todos los puntos de vista abusiva e improcedente la demanda a la que se oponía; que este refino, firme y compactación, que pretende cobrar "Modecar", y a la que contrae el suplico de su demanda, no se ha realizado, era de fácil probanza, como lo reconoce el Ingeniero don Gaspar , en el informe de 15 de mayo de 1971, pues después de decir que se estiman correctos los espesores de las capas de explanadano es recomendable técnicamente calidad, y que aun cuando no le es posible determinar el grado de compactación.-Séptimo. Que abona al mismo tiempo esta postura de oposición de "Ciparsa", considerar y establecer, como en el contrato de ejecución de obras, se presupuestaba un firme compuesto de diez centímetros de explanada y quince centímetros de sub-base, después de compactado, al precio de 49,50 pesetas metro cuadrado; "Modecar", en su avance liquidatorio de 11 de mayo de 1970 incluye la explanada a 12,70 pesetas metro cuadrado y la sub-base a 36,80 pesetas metro cuadrado, o sea, un total de 49,50 pesetas igual a lo contratado y presupuestado; que no obstante, también incluye un pretendido refino de sub-base y otro refino de explanada, que no correspondía facturar de ninguna manera, pues haya o no realizado esa refinación, el importe, es indudable que estaba incluido en las 49,50 pesetas de su oferta; lo que demostraba que en su avance liquida torio ha incluido dos veces las referidas partidas; que además en esas 49,50 pesetas metro cuadrado está incluida la compactación de la explanada y de la sub-base, y como había visto de tal compactación no se ha hecho por "Modecar", es indudable que también cobra de nuevo, esta vez, no por dos, sino por tres veces, la misma partida o unidad.-Octavo. Que en ningún momento la empresa que representaba se sometió a ningún arbitraje distinto al contenido en los términos de la estipulación séptima del contrato de 24 de febrero de 1970, es decir, para tan solo, en caso de discrepancia entre los contratantes sobre si la obra ejecutada coincide exactamente con la oferta, y en estos únicos términos como se deduce de la lectura del contrato.- Noveno. Que bastaba la lectura del informe, que obraba en autos acompañado por la actora, y debido al Perito Aparejador de "Ciparsa" señor Juan Alberto , comparándolo con las mediciones llevadas a cabo por el Ingeniero don Gaspar para deducir que se hace preciso en todo caso una nueva medición de lo realizado por "Modecar" y suspendido arbitrariamente por esta empresa; resumía de los hechos: Que toda la obra ejecutada por "Modecar" está liquidada por "Ciparsa" con el pago de dos millones de pesetas que acreditaba con las copias justificantes, que adjuntaba, lo que ha sido reconocido por la actora en el escrito de demanda; que la actora incumple el contrato, y para las obras arbitrariamente, cuando ninguna cantidad le adeudaba "Ciparsa", y lo hizo con la pretensión de percibir, la cantidad que hoy reclama, y como se ha dicho anteriormente, no le es debida; que en primer término no realizó la obra, además porque en el avance liquidatorio, tanto en el mes de mayo como en el, mes de agosto pretenden cobrarlos por partida doble, y por último porque el dictamen del Ingeniero señor Gaspar padece error de medición, no tiene en cuenta la obra no efectuada, y tampoco los precios a que se refiere el contrato entre partes de 24 de febrero de 1970; que aquí, pues, el que "Ciparsa" se haya venido oponiendo al pago de la cantidad, que indebidamente se la declara concluía suplicando que en su día se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a la demanda y se absuelva a su parte de todos los pronunciamiento favorables, de las injustas pretensiones de la empresa "Modecar, S. A.", la que en su día percibió con exceso el importe de las obras realizadas en la "Urbanización Ciparsa", de Mazagón, y cuyo contrato de 24 de febrero de 1970 dejó arbitrariamente incumplido, debiendo en la dicha sentencia imponérsele las costas del procedimiento.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y súplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Sevilla número 3 dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 1976 , cuyo fallo es el siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda formulada por el procurador don José María Romero Villalba, en nombre y representación, de la entidad "Modecar, S. A.", debo condenar y condeno a la sociedad demandada, "Compañía Inmobiliaria y de Parcelaciones, S. A.", a que pague a la actora la actora la cantidad de 885.013 pesetas, más los intereses legales y la expresada cantidad desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación del demandado y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 1978 con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos que, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada que con fecha 8 de mayo de 1976 dictó en los autos de este rollo, el ilustrísimo señor Magistrado-Juez de Primera Instancia número 3 de esta ciudad, por la que estimando la demanda formulada por "Modecar, S. A.", condenó a la demandada "Compañía Inmobiliaria y de Parcelaciones, Sociedad Anónima", a pagar a la actora la cantidad de 885.113 pesetas, más los intereses legales de la expresada cantidad desde la interposición de la demanda, y no hizo expresacondena en costas 76

RESULTANDO que el día 21 de junio de 1978, el Procurador don José Sánchez Jáuregui, en representación de la entidad "Compañía Inmobiliaria y de Parcelaciones, S. A.", ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla en apoyo a los siguientes motivos:

Primer motivo. Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 1.598 del Código Civil . Basta la lectura de la estipulación séptima del contrato suscrito en Sevilla en 24 de febrero de 1970 entre "Modecar, S. A.", y "Compañía Inmobiliaria y de Parcelaciones, S. A.", para deducir de su texto, que lo convenido es tan solo para "En caso de discrepancia entre los contratantes sobre si la obra ejecutada coincide exactamente con la oferta, ambas partes aceptan el arbitraje del personal titulado superior perteneciente a la Jefatura Provincial de Carreteras de Huelva, que en principio pudiera ser, el Ingeniero de Caminos don Gaspar ", pero no para el caso de incumplimiento del referido contrato. En éste, y salvo el derecho de inspección de la estipulación quinta, no se pacta que la obra haya de hacerse a satisfacción del propietario, adquiriendo a tenor de la estipulación primera, la empresa "Modecar, S. A.", a ejecutarlas de acuerdo con las especificaciones de su oferta de precios, y además, de aquella obligación, de determinarlas en el plazo de seis meses -estipulación sexta-. Como sostienen, entre otras, las sentencias de esta excelentísima Sala, el artículo 1.598 del Código Civil , sólo tiene aplicación cuando se conviene que la obra se haya de hacer a satisfacción del propietario, y en el caso que contempla el recurso, la obra que ha ejecutado "Modecar, S. A.", lo ha sido a satisfacción de la "Compañía Inmobiliaria y de Parcelaciones, S. A.», hasta el punto de que las ha pagado, habiendo abonado dos millones de pesetas, negándose y oponiéndose a la demanda de "Modecar, S. A.", en cuanto a la diferencia, porque con incumplimiento del contrato, "Modecar, S. A.", no ha ejecutado la obra cuyo precio reclama en este pleito. La aplicación que del artículo 1.598 se hace en el primer Considerando de la sentencia recurrida, es indebida, al no existir pacto o costumbre en contrario, el artículo 1.599 del Código Civil , a su tenor, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega, y al no haberse declarado en la sentencia de instancia, que "Modecar, S. A.", ha cumplido el contrato, ha hecho la entrega de la obra, es evidente que se aplica indebidamente el artículo 1.598, y se vulnera el artículo 1.599. En el segundo Considerando, y en base a la carta que la hoy recurrente dirige a la recurrida en 27 de junio de 1970, deduce que prestó su conformidad a la suspensión de las obras que estaban por ejecutar, como así fue, pero de esta suspensión acordada, que es consecuencia del anterior incumplimiento por parte de "Modecar,

S. A.", sólo cabe deducir con los elementos obrantes en autos, la verdad de lo acontecido, es decir, que la recurrente pagó la totalidad de la obra ejecutada, y que las 885.113 pesetas a que se contrae la condena, no es debida, ya que esta obra no fue ejecutada, sin que a este extremo se refiera ni el dictamen del Perito señor Gaspar , ni el que después y para mejor proveer se designó; obra no realizada, que fue reconocida por la empresa actora, hoy recurrida. A la procedencia de este motivo no cabe oponer falta de prueba, el reconocerse que la obra contratada no ha sido en su totalidad ejecutada, la que en todo caso, y como sostienen o habría de abonarse su precio, cuando la entrega total se hubiera realizado o se realice. Por lo que, al no haberse realizado la obra contratada en su totalidad, el aplicarse el precepto establecido en el párrafo segundo, del artículo 1.598 del Código Civil , se infringe.

Segundo motivo. Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación del artículo 1.113 del Código Civil . La sentencia recurrida, tan sólo contempla la cláusula séptima del contrato entre partes, hoy litigantes, de 24 de febrero de 1970, prescindiendo del resto de las que integran tan importante documento. En efecto, a tenor de la estipulación tercera de este contrato, se convino que el pago del precio de la obra a ejecutar, no se haría en su totalidad, sino que la propietaria retendría un 4 por 100 del total importe pendiente de cobro, para responder de los daños ocasionados en el período de garantía. Al no tenerlo en cuenta la sentencia de instancia, es evidente que como sostiene la sentencia de esta excelentísima Sala de 15 de octubre de 1918 , todo aquello que modifica o amplía los efectos de un contrato hace a éste condicional, y, por tanto, ineficaz cuando la condición no aparezca cumplida, sin embargo, no cabe estimar condicional un contrato, como aquí sucede, cuando ni expresa ni tácitamente se hace depender su ejecución de la realización de evento alguno, tal y como tiene establecida esta doctrina jurisprudencial desde la sentencia de 17 de enero de 1893 . Por lo tanto, al omitirse en la sentencia de instancia este derecho de la recurrente al retener del pago del precio ese 4 por 100 y condenar al pago total, viola el artículo 1.113 del Código Civil , toda vez que ha de exigir la obligación de "Modecar, S. A.", de garantizar a la "Compañía Inmobiliaria y de Parcelaciones, S. A.", la obra ejecutada en los términos acordados en las estimulaciones tercera y cuarta del contrato, por lo que se ha producido por su inaplicación, la violación que denuncian, pues en su fallo, el Tribunal "a quo" debió retener en poder de la recurrente ese 4 por 100, en todo caso, y condenar a la empresa "Modecar, S.fl A.", a garantizar en los términos del contrato la obra ejecutada. Pero lejos de declararlo así, atenta al derecho de la recurrente a esta retención pactada, y viola manifiestamente este artículo 1.113 del Código Civil .Tercer motivo. Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación del articulo 1.256 del Código Civil . La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, tal y como literalmente establece el artículo 1.256 del Código Civil . Ello es y así resulta, de la sentencia recurrida, si se considera eme el Tribunal de instancia, prescindiendo de las estipulaciones del contrato de 24 de febrero de 1970, con una interpretación, a nuestro juicio errónea, y contraria al resultado de la prueba, de la estipulación séptima, como si no existiera ninguna cláusula más, acepta la tesis de la demanda, completamente arbitraria y unilateral. Ello solamente es contrario al derecho, sino que viola la norma de este artículo 1.256, cuya existencia y alcance ha sido ignorada e inaplicada. Este artículo 1.256, cuya existencia y alcance ha sido ignorada e inaplicada. Este artículo, como es sabido, supone, según exige la doctrina jurisprudencial, la existencia de un contrato, como el de 24 de, febrero de 1970. Sentencia de 15 de enero de 1932, y 30 de septiembre de 1974 , y como sostenía la también sentencia de 27 de febrero de 1972 , se infringe este artículo porque de admitirse el criterio de la sentencia recurrida se desprendería que el cumplimiento de este contrato quedaba y queda al exclusivo arbitrio del recurrido, haciendo las obligaciones que en dicho contrato contrajo, ilusorias e inexigibles por la recurrente. Al denunciar el anterior motivo quedó expuesto, como el contrato, entre partes, no fue considerado en toda su totalidad por el Juzgador de instancia, como la recepción de la obra, al no terminarse, no fue entregada, como al mismo tiempo, la obra ejecutada, sí fue abonada y pagada por la hoy recurrente, e incluso, como del dictamen pericial que sirve de base a la tesis de la resolución recurrida, tampoco se desprende que la obra contratada fuese por la empresa "Moderar, S. A.", ejecutada, todo ello debió merecer la consideración y el examen por el Tribunal "a quo", pues al no hacerlo ha violado, por no aplicar el principio normativo que consagra el artículo 1.256 del Código Civil , dejando a la recurrente, sin posibilidad para exigir el cumplimiento del contrato, en la parte que fue incumplida por la empresa recurrida. Ello es por sí suficiente, para la viabilidad de este motivo.

Cuarto motivo. Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación del artículo 1.599 del Código Civil . En el primero de los motivos de este recurso dejábamos establecido que la sentencia de instancia aplicaba indebidamente su párrafo segundo y que esa aplicación suponía una vulneración del artículo 1.599, en cuya violación fundamentamos este cuarto y último motivo. En efecto, al quedar incumplidos y por ende suspendidas, las obras contratadas, el condicionado de la tercera de las estipulaciones del tan citado contrato entre parte de 24 de febrero de 1970 quedó sin efectividad, en cuanto a la forma de pago, aunque se satisfizo por la hoy recurrente, la ejecutada, sin que la total obra contratada haya sido en su totalidad ejecutada y por ende entregada, como asimismo reconoce el primero de los Considerandos de la sentencia recurrida, que tan sólo se refiere a la estimación, de la que real y efectivamente ha ejecutado las obras, pero no que real y efectivamente ha ejecutado las obras, pero no a la que se había obligado la actora, pues ésta no fue nunca terminada en su totalidad y por lo tanto nunca fue entregada. Al condenar en el fallo recurrido, el Tribunal de instancia a la recurrente, prescindiendo de la previa entrega de la obra, viola el artículo 1.599 del Código Civil , pues este pago, tan sólo viene obligada la recurrente á efectuarlo, una vez haya sido entregada la obra, pues si bien y conforme a la sentencia de 5 de junio de 1945 , el abono por plazos del precio del unas obras presupone que éstas han de realizarse normalmente, en el caso que contempla este recurso ha sucedido todo lo contrario y para que el fallo recurrido no produjera la violación que denunciamos, la empresa "Modecar, Sociedad Anónima", debe dar cumplimiento a la totalidad de las cláusulas del contrato y entregar la obra totalmente, no en la forma parcial e irregular que se recoge en la sentencia recurrida, por lo que se incumple y se prescinde del artículo 1.599, alcanzándose con todo ello la violación en que fundamentamos este motivo. Todo lo que fundamenta la procedencia de este recurso.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto, siendo Ponente el Magistrado don José Antonio Seijas Martínez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el primero de los motivos del recurso que, como los tres restantes, se amparan en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 1.598 del Código Civil por estimar que lo convenido por las partes en el contrato de obra suscrito entre las mismas, en orden a la intervención de un tercero lo fue para el caso de discrepancia entre los contratantes sobre si la obra ejecutada coincide exactamente con la oferta, pero no para el caso de incumplimiento de referido contrato, motivo que ha de ser desestimado por cuanto sí bien es cierto que, conforme dispone la doctrina jurisprudencial - sentencias, entre otras, de 15 de abril de 1975, 26 de noviembre de 1956, 22 de septiembre de 1973 y 17 de marzo de 1975 - el artículo 1.598 del Código Civil sólo puede tener aplicación cuando expresamente haya sido convenido por las partes que la obra objeto delcontrato se habría de hacer a satisfacción del propietario, no lo es menos que en la cláusula séptima del concertado entre los litigantes así se establece, pues a ello son equiparables los términos en que aparece redactada: "En caso de discrepancia entre los contratantes sobre si la obra ejecutada coincide exactamente con la oferta, ambas partes aceptan el arbitraje del personal titulado superior perteneciente a la Jefatura Provincial de Carreteras de Huelva, que en principio pudiera ser el Ingeniero de Caminos don Gaspar ", ya que si según éstos era necesario que la obra se ajustase exactamente a la oferta, ello equivale a que habría de realizarse a satisfacción de la entidad propietaria de la obra que exigía esa perfecta consonancia entre lo ofertado por la empresa contratista y lo por ésta realizado, y que esto fue así lo corrobora el hecho de haberse llevado a efecto ese arbitraje, en orden a la mediación y valoración de las obras realizadas hasta el momento en que la contratista presentó a la propietaria un avance de liquidación de las obras ejecutadas, de conformidad de ambas partes las que, de común acuerdo y teniendo en cuenta dicha cláusula séptima, designaron al Perito que ya en ésta se preveía lo fuera para tal caso, sin que a estimar lo contrario obste la circunstancia de que la obra no se hubiese ejecutado en su totalidad, pues es lo cierto que el pago de la cantidad reclamada correspondía a la llevada a efecto hasta el momento en que la sociedad contratista, actora hoy recurrida, presentó a la propietaria de la obra, ahora recurrente, el avance de liquidación de las mismas, en cuyo momento, y de pleno acuerdo de ambas, se suspendieron las obras, prácticamente de manera definitiva, pues la propietaria expresó, y la contratista aceptó, que la obra contratada que faltaba por ejecutar quedaba en suspenso y que la posible reanudación de la misma se llevaría a efecto tras un previo acuerdo de las partes para ello, lo que supone una parcial terminación de las obras convenidas, cuyo pago había de realizarse, y así lo entendió la recurrente al abonar por ellas dos millones de pesetas, suma inferior no sólo a la reclamada por ese avance liquidatorio, sino también a la fijada por el perito a cuyo dictamen se sometieron, y que es la que constituye el objeto de la demanda, previo descuento de la cantidad anterior señalada y que ha sido percibida por la demandante recurrida, sin oponerse entonces, con base en ese supuesto incumplimiento contractual por parte de ésta, que en el pleito aduce sino alegando solamente que con la suma satisfecha había cumplido su obligación de pago, de lo que se deduce que no ha existido la infracción que en el motivo se denuncia, sino que, por el contrario, ha sido rectamente aplicado el artículo 1.598 del Código Civil en sus dos párrafos , pues claramente se estableció, para el caso de no ajustarse la obra realizada a lo que la entidad propietaria exigía, cual era la coincidencia de aquélla a lo por la contratista ofertado, se estaría a lo que resultase del dictamen pericial de un tercero.

CONSIDERANDO que en el motivo segundo se alega infracción, por violación, del artículo 1.113 del Código Civil , por entender que se establece en la estipulación tercera del contrato que el pago del precio de la obra a ejecutar no se haría efectivo su totalidad, sino que la propietaria retendría un 4 por 100 del total para responder de los daños ocasionados en el período de garantía, que en la estipulación cuarta se fijó en un año, y al condenar la sentencia impugnada al pago de la cantidad reclamada debió retener en poder de la recurrente ese 4 por 100 y garantizar, en los términos del contrato, la obra ejecutada, motivo éste que, como el anterior, ha de decaer, puesto que tales razonamientos no pueden ser tenidos en cuenta, dado que con ellos se establece una cuestión nueva no planteada ni discutida en el período expositivo del pleito, pues la demanda recurrente, ni en la contestación a la demanda ni en la duplica, hizo alegación alguna en orden a la retención que ahora solicita, habiéndose limitado a excepcionar el pago de la cantidad que ella estimaba era la procedente, cuya cuestión extemporánea planteada en este recurso es inadmisible, como así lo establece en su número quinto, el artículo 1.729 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es causa de desestimación en este momento decisorio del mismo.

CONSIDERANDO que si bien es cierto que, conforme declara el artículo 1.256 del Código Civil , la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, en el caso objeto del pleito, del que este recurso dimana, no se da el supuesto de hecho generador de la aplicación de dicho precepto legal, pues si la obra contratada fue suspendida antes de ejecutarse en su totalidad, según los términos convenidos, ha de tenerse en cuenta que tal suspensión fue indefinida y se produjo de absoluta conformidad entre las partes contratantes, como declara la sentencia recurrida y de lo que anteriormente se ha hecho mención, y si la empresa contrastista reclama el importe de la obra hasta entonces realizada, sin que a ello se oponga la recurrente, que satisfizo la cantidad que creyó era la que procedía, siendo la cuestión litigiosa, única y exclusivamente, la de si procede o no el pago de la cantidad en la demanda reclamada, es visto, al acoger el Tribunal de instancia la demanda y condenar a la recurrente al pago de aquélla, la ausencia de la infracción, por violación, del precitado artículo 1.256 que al mismo se atribuye y, por tanto, el motivo ha de ser desestimado, pues tal decisión no supone otra cosa, a la vista del contrato, que declarar e imponer a la empresa recurrente el cumplimiento de la obligación de pago, correlativa a la realización de la obra por la recurrida, obligaciones que derivan del contenido del artículo 1.544 de mencionado Código sustantivo .

CONSIDERANDO que igual suerte desestimatoria ha de merecer el cuarto y último de los motivos, en el que se acusa infracción, por violación, del artículo 1.599 del Código Civil , al condenar el Tribunal "a quo", por la sentencia impugnada, a la recurrente, prescindiendo de la previa entrega de la obra, ya que el pagode la misma no ha de efectuarse hasta que ésta se haya entregado, dando cumplimiento a la totalidad de las cláusulas del contrato, mas al argumentar de la manera en que lo hace, la recurrente olvida que, como reiteradamente ya se ha expuesto -y la sentencia de instancia así lo declara, sin que tal afirmación fáctica haya sido combatida en legal forma que la suspensión de la obra fue acordada por ambas partes, siendo la recurrente la que hizo constar se suspendía de una manera indefinida, subordinando una posterior, y no prevista todavía- continuación de la obra a previo acuerdo de las partes, y siendo, lo que el citado artículo

1.599 establece, una regla de que el pago ha de verificarse al hacer la entrega de la obra, reconociendo la existencia de pacto en contrario, en el caso presente este pacto lo hubo al convenir las partes el pago de lo realizado hasta la suspensión de la obra, con la consiguiente entrega de lo hasta entonces realizado a la propietaria de la misma, en cuyo momento se pusieron aquéllas de acuerdo para la no continuación de referidas obras.

CONSIDERANDO que, por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso con imposición de costas a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido, conforme establece el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por "Compañía Inmobiliaria de Parcelaciones, S. A." (CIPARSA), contra la sentencia que en 10 de febrero de 1978 dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino prevenido en la Ley; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo Martínez.-Antonio Canots Guerrero.-José Antonio Seijas Martínez.-Jaime Castro García.-Carlos de la Vega Benayas.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don José Antonio Seijas Martínez, Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo. Ponente que ha sido en estos autos, celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, 7 de enero de 1970.-José María Fernández.-Rubricado.