STS, 19 de Diciembre de 1989

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Valencia, instruyó sumario con el núm. 113 de 1984, contra Luis , Daniel y Gema , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital, que con fecha 2 de febrero de 1986, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «II. Hechos probados. El día 19 de octubre de 1984, sobre las 21,30 horas, los procesados Daniel , Luis y Gema , todos mayores de edad y sin antecedentes penales penetraron en el establecimiento de ultramarinos de Estefanía

, en la Gran Vía del Marqués del Turia, 16 bajo, de esa ciudad, y apuntando el primero de ellos a la dueña y a su esposo Narciso con una pistola de gas marca "PTB 154" modelo "Rolim", calibre 8 milímetros, cargada con cinco cartuchos, apta para funcionar pero no para hacerlo expulsando proyectiles o balas y fabricada con materiales de la misma naturaleza y consistencia que las pistolas automáticas de fuego real, se apoderaron de 24.450 pesetas y de chocolatinas por valor de 200 pesetas, nada de lo cual se ha recuperado. No consta que Daniel y Luis , que en aquellas fechas eran drogadictos, presentasen ninguna deficiencia en sus facultades intelectivas y volitivas.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Condenamos a los acusados Luis , Daniel y Gema como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de robo con intimidación, con empleo de medios peligrosos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, a cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas del proceso por terceras partes y a que por vía de responsabilidad civil abonen conjunta y solidariamente y por partes iguales, 24.650 pesetas a Estefanía que se incrementará en la forma prevista en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el 12,5 por 100 de dicha cantidad . Para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta sentencia, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Instructor.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Luis , Daniel y Gema , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por los procesados Luis y Daniel , se basa en los siguientes motivos de Casación: Por quebrantamiento de forma. Motivo primero: Al amparo de art. 851. 1, incisos 2 y 3, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados o, se designen como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo. En el primer fundamento de Derecho, y en hechos probados, la sentencia, si bien reconoce que la pistola de gas no tiene el concepto de arma, la considera objeto peligroso, alegando que tal arma está fabricada con materiales duros y resistentes, sobre lo que nada consta en el informe pericial, limitándose este informe, a decir que está manipulada, y que es imposible tirar con cartuchos de guerra. Motivo segundo: Al amparo del art. 851, núm. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando no se resuelve en la sentencia, todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación o defensa. Al no haberse tenido en cuenta las alegaciones expuestas por la defensa, en conclusiones de drogadicción de mis representados, y, por ende, la posible aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 9, núm. 10, por analogía con el art. 9, núm. 1 en relación con la eximente del art. 8, núm. 1 del Código Penal . Por infracción de ley. Motivo tercero: Al amparo del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que, al entender de esta parte, se infringió un precepto penal de carácter sustantivo, que ha de observarse en la aplicación de la Ley Penal. Al aplicarse en la sentencia el art. 501.5.º en toda su integridad, incluyendo el último párrafo del mismo, todo ello por aplicación positiva de la norma puesto que, la pistola de gas no tiene el carácter de arma, con presunción si era medio peligroso en los fundamentos de Derecho, a través de la hipótesis, «que hubiera podido usarse como objeto contundente». Motivo cuarto: Al amparo del art. 849, núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando en la aplicación de las pruebas haya habido error de hecho, si ésta resulta de documentos auténticos, que muestren la equivocación del Juzgador y no estuviesen desvirtuadas por otras pruebas. Designación de particulares en el anuncio del recurso, referente al folio 57 del rollo, informe de la Sra. Criminóloga de la Diputación de Valencia.

En el escrito de conclusiones, la defensa de mis representados solicita la aplicación de circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, del art. 9 núm. 10, por analogía con la del art. 9 núm. 1, en relación con la eximente del art. 8, núm. 1 todos ellos del Código Penal . El recurso interpuesto por la representación de la procesada Gema , se basa en los siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma. Motivo primero: Al amparo del núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que la Sala sentenciadora consigna en la sentencia, como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Existe el quebrantamiento de forma que dejamos expuesto desde el momento en que la sentencia se recurre al referir en los hechos probados lo hace expresando... «fabricada con materiales de la misma naturaleza y consistencia que las pistolas automáticas de fuego real... », expresiones que implican la falta que acoge el núm. 1 del art. 851 de la Ley Procesal Penal . Al amparo del núm. 3.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objeto de la acusación y de la defensa. En ningún punto de los hechos probados se indica que mi representada fuese heroinómana. Por infracción de ley. I. Bis: Motivo segundo: Al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incurrir la sentencia impugnada en error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Entendemos que la Sala sentenciadora incide en error puesto que prescinde tanto de las pruebas practicadas con anterioridad al acto del juicio, y que obran en autos, como con referencia al acta del juicio oral la apreciación, tanto por el Ministerio Fiscal como por las defensas, de la existencia de determinadas atenuantes y la no apreciación de la utilización de medios peligrosos. La omisión de tales circunstancias es de gran trascendencia y esto no resulta contradicho porotros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de diciembre de 1989.

Fundamentos de Derecho

La representación de Gema ha articulado en dos motivos, uno por quebrantamiento de forma, y otro por infracción de ley, el recurso de casación formulado contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 2 de febrero de 1986 , que la condenó por un delito de robo con intimidación, debiendo analizarse en primer término el motivo deducido por quebrantamiento de forma (vid. art. 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en el que -pese a su enunciado unitario- se plantean dos cuestiones distintas, convenientemente separadas y diferenciadas. En la primera de estas cuestiones, al amparo del núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia quebrantamiento de forma «ya que la Sala sentenciadora consigna en la sentencia, como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo», al decir concretamente: «... fabricada con materiales de la misma naturaleza y consistencia que las pistolas automáticas de fuego real...»

En relación con este pretendido defecto procesal, la Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que, para la estimación del motivo analizado, se requiere que en el factum figuren expresiones técnicamente jurídicas, que definan o den nombre a la esencia del tipo penal aplicado; que dichas expresiones solamente sean asequibles a juristas; que tengan valor causal en cuanto al fallo; y que, suprimidos tales conceptos, dejen el hecho histórico sin base para su ulterior calificación jurídica (vid. Sentencia de 11 de mayo de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero de 1987, y de 7 de octubre de 1988, entre otras).

En el presente caso, la expresión cuestionada no cumple los requisitos a que se acaba de hacer mención, por cuanto no es una expresión técnico-jurídica empleada por el legislador para definir el tipo penal por el que ha sido condenada la recurrente, ni es asequible únicamente a los juristas, ya que, en definitiva, constituye una expresión simplemente descriptiva de las características de la pistola de gas empuñada por uno de los procesados a cometer el hecho enjuiciado perfectamente comprensible para cualquier persona, por lo cual es preciso concluir que el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Dentro del mismo motivo, aunque con la debida separación -como se ha dicho-, al amparo del núm. 3.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la representación de la procesada Gema denuncia quebrantamiento de forma «por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objetos de la acusación de la defensa», precisando seguidamente que «tal es el hecho de ignorar totalmente en la sentencia a la adicción a la heroína de mi representada, y que fue planteado por la defensa en su informe...».

Según ha declarado reiteradamente esta Sala, el motivo casacional ahora estudiado, denominado de «incongruencia omisiva» o «fallo corto», sólo hace referencia a puntos de Derecho planteados respectivamente por la acusación y defensa, en sus respectivos escritos de conclusiones definitivas, y siempre refiriendo la omisión padecida a la parte dispositiva de la sentencia; constituyen la esencia de este defecto procesal en el silencio del Tribunal de instancia respecto de las pretensiones formuladas en los escritos de calificación, al abstenerse de ponderarlas, para acogerlas o denegarlas, lo que lo mismo puede efectuarse de un modo explícito o implícitamente (vid. Sentencias de 25 de febrero de 1986, 29 de diciembre de 1987 y 15 de junio de 1988, entre otras).

En el presente caso, la defensa de la hoy recurrente, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas luego a definitivas en el acto del juicio oral, sostuvo que los hechos no eran constitutivos de delito; que la procesada no es autora de delito alguno; y que, por consiguiente, procedía absolver libremente a la acusada. Es evidente, pues, que en las conclusiones definitivas de la defensa de la hoy recurrente no consta referencia alguna a la pretendida adicción a la heroína de la misma, ni su posible trascendencia para apreciar en ella alguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal ( art. 9.º 1.º -en relación con la eximente 1.ª del art. 8.°-, o art. 9.° 10.ª -en relación con los mismos artículos-; todos ellos del Código Penal). El motivo, por todo ello, debe ser desestimado igualmente.

Al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y como motivosegundo del recurso formulado por la misma representación, se denuncia infracción de ley «por incurrir la sentencia impugnada en error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios».

Se refiere en este motivo la parte recurrente a las cuestiones referentes a la «existencia de determinadas atenuantes y la no apreciación de la utilización de medios peligrosos», y hace mención particular: a) a la prueba pericial relativa a la pistola utilizada en la comisión del delito, para poner de relieve que «la citada arma no podía disparar munición de guerra»; b) al testimonio de don Narciso , que manifestó «que tan sólo les intimidaron, sin ejercer ningún tipo de violencia ni causarles lesiones»; y c) que la procesada presentó la prueba de su «solicitud de ingreso en la institución "El Patriarca", y de la que la misma, le fue aceptada».

En relación con este motivo, debe decirse: a) que ni la prueba pericial relativa a la pistola utilizada en la comisión del hecho, ni las declaraciones del testigo constituyen «documento» alguno a efectos casacionales (vid. Sentencias de 29 de noviembre de 1985 y de 21 de enero de 1986, entre otras); b) que la parte recurrente no designa concretamente las declaraciones que se opongan a las de la resolución recurrida (vid. art. 884. 6.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); y c) que, en elfactum de la sentencia recurrida, nada se dice acerca de que los procesados ejercieran ningún tipo de violencia sobre las víctimas ni que las causasen lesión alguna, y, al propio tiempo, se dice claramente que la pistola utilizada por los procesados era «apta para funcionar pero no para hacerlo expulsando proyectiles o balas».

Por lo demás, la solicitud de ingreso en la institución «El Patriarca» y su posible aceptación por parte de la misma, por si mismas, no pueden considerarse pruebas suficientes par acreditar la posible drogadicción de una persona, el tipo y posible grado de adicción, ni, por consiguiente, su posible trascendencia en el ámbito jurídico-penal como posible circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. El motivo, por todo ello, carece de fundamento y debe ser desestimado.

La representación de los procesados, Daniel y Luis , por su parte, ha articulado en cuatro motivos distintos-dos por quebrantamiento de forma y otros dos por infracción de ley- su recurso de casación contra la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia.

El primer motivo, al amparo del núm. 1.° del art. 851, incisos 2 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia quebrantamiento de forma, «por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, o, se consignen como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo».

En el desarrollo del motivo, dice la parte recurrente que, en el primer Fundamento de Derecho y en hechos probados, la sentencia «si bien reconoce que la pistola de gas no tiene el concepto de arma, la considera objeto peligroso, alegando que tal arma está fabricada con materiales duros y resistentes...», añadiendo que «...al especificar que hubiera podido usarse como objeto contundente... si las circunstancias del caso lo hubieran requerido... predetermina el fallo al calificarla como objeto peligroso...» La parte recurrente ha incluido en este motivo dos cuestiones distintas que debieron ser objeto de motivos diferentes (vid. arts. 874 y 884. 4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Más, con independencia de ello, es preciso tener en cuenta: a) Que, por lo que atañe al vicio o defecto procesal de «contradicción», la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la estimación del correspondiente motivo de casación requiere que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sean opuestos, antitéticos e incompatibles entre sí, de suerte que al ser imposible que coexistan simultáneamente por excluirse el uno al otro, se produzca una sensible laguna o vacío en la fijación formal de los datos de hecho (vid. ad exemplum, las Sentencias de 15 de febrero y 17 de junio de 1988). Y, b) Que, según ha declarado también esta Sala, se incurre en vicio de predeterminación cuando en el factum de la resolución recurrida se emplean las mismas o equivalentes palabras a aquellas de las que se ha valido el legislador para describir y sancionar el comportamiento delictivo de que se trate o cualesquiera otros de valor normativo sólo comprensibles o asequibles para los muy versados en la ciencia de Derecho (vid. ad exemplum, las Sentencias de 19 de febrero de 1987 y de 7 de octubre de 1988).

En el presente caso, es evidente que no cabe apreciar ni contradicción ni predeterminación del fallo en las expresiones citadas por la parte recurrente, pero, en cualquier caso, el hecho de que las mismas no consten exclusivamente en el factum sino especialmente en la fundamentacion jurídica de la sentencia recurrida implica que el motivo carezca de todo fundamento y que, por tanto, sea procedente su desestimación.

El segundo motivo, formulado por la representación de los procesados Daniel y Luis alamparo del núm. 3.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el correspondiente quebrantamiento de forma «al no haberse tenido en cuenta las alegaciones expuestas por la defensa, en conclusiones, de drogadicción, de mis representados, y, por ende, la posible aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 9, núm. 10 por analogía con el art. 9, núm. 1, en relación con la eximente del art. 8, núm. 1 del Código Penal ; no obstante reconocer que, en la sentencia, se hace alusión a que los dos recurrentes eran drogadictos «sin que presentasen ninguna deficiencia en su facultades intelectivas o volitivas», ya que no se declara en ella el motivo técnico de tal afirmación.

El defecto procesal aquí denunciado, conocido en la doctrina como «incongruencia omisiva» o «fallo corto», radica esencialmente -como ha declarado esta Sala- en el silencio que el Tribunal de instancia guarde respecto a las pretensiones formuladas en los escritos de calificación, absteniéndose de ponderarlas, para acogerlas o denegarlas, cosa que lo mismo puede efectuarse de un modo explícito o implícitamente (vid. Sentencias de 25 de febrero de 1986, 29 de diciembre de 1987, y de 15 de junio de 1988, entre otras).

En el presente caso, como puede comprobarse al leer la sentencia recurrida, el Tribunal a quo recoge la correspondiente petición de la defensa de los hoy recurrentes, formulada en sus conclusiones definitivas -vid. antecedente de hecho tercero de la sentencia-; luego, en elfactum, dice expresamente que «no consta que Daniel y Luis , que en aquellas fechas eran drogadictos, presentasen ninguna deficiencia en sus facultades intelectivas y volitivas»; de ahí que, en el tercero de los fundamentos jurídicos se diga que «en la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal...»; afirmación que, finalmente, se reitera en el fallo de la sentencia recurrida, donde se condena a los procesados como autores de un delito de robo con intimidación, con empleo de medios peligrosos, «sin la concurrencia de circunstancias modificativas...»

No cabe, pues, afirmar que la sentencia no haya resuelto la cuestión aquí planteada. El motivo, por tanto, debe ser desestimado:

El cuarto motivo, deducido al amparo del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que, por ello, debe analizarse previamente al tercero, denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos auténticos que muestran la equivocación del Juzgador, sin ser desvirtuados por otras pruebas.

En apoyo de este motivo, se refiere la parte recurrente al documento obrante al folio 57 del rollo de la Audiencia, donde obra un informe sobre Daniel , emitido por doña Ángela , Criminóloga de los Servicios Sociales de la Excma. Diputación de Valencia afirmando que del mismo «se desprende cual era la vehemente ansiedad y necesidad de curación del imputado».

En relación con este motivo, debe ponerse de relieve, en primer término que, según reiterada doctrina de esta Sala, se excluyen del concepto «documento» stricto sensu -a efectos casacionales- todas las declaraciones, los informes periciales y los escritos que contengan meras manifestaciones u opiniones personales, salvo -respecto de la prueba pericial- que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, el Tribunal - sin haber dispuesto de otras pruebas- los haya tenido en cuenta «de un modo incompleto, mutilado o fragmentario», o, con los mismos, haya llegado a «conclusiones diametralmente divergentes de las de los informes periciales» (vid. Sentencias de 29 de septiembre de 1986, 21 de octubre de 1988 y 17 de septiembre de 1988, entre otras).

En el presente caso, debe tenerse en cuenta que el referido informe no fue ratificado a presencia judicial, ni la informante intervino en el juicio oral, por lo que ni las partes ni el propio Tribunal pudieron someterla a ningún tipo de observaciones, ni formularle pregunta alguna (vid. arts. 480 y 483 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). La parte recurrente no ha designado tampoco, de forma concreta y expresa, las declaraciones del mencionado documento que se opongan a las de la resolución recurrida (vid. art. 884.6.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Finalmente, en el referido informe, se hace constar que Daniel realizó varias visitas al servicio correspondiente de la Diputación de Valencia los días 2, 9, y 16 de octubre de 1984, con el propósito de ingresar en un Centro para desintoxicarse y tratarse su dependencia hacia los opiáceos, destacando que -en las dos primeras ocasiones- su estado no era alarmante, por lo que se le aconsejó que siguiera tratamiento ambulatorio, y, en la tercera ocasión que presentaba un claro pero no grave síndrome de abstinencia. En definitiva, pues, del referido documento no cabría deducir más que la condición de drogadicto de Daniel -cosa que reconoce expresamente el Tribunal sentenciador en el factum de la sentencia recurrida-, pero no la duración, ni la intensidad de su drogadicción, ni, por ende, la posible afectación de sus facultades intelectuales o volitivas.

En conclusión, por todas las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.Séptimo: Resta por analizar el posible fundamento del tercero de los motivos formulado por la representación de los procesados Daniel y Luis , por la vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se denuncia infracción de ley, «al aplicarse en la sentencia el art. 501.5.° en toda su integridad, incluyendo el último párrafo del mismo, todo ello por aplicación positiva de la norma, puesto que la pistola de gas no tiene el carácter de un arma... Máxime cuando el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones, en el punto primero, «con la supresión de la mención al párrafo último del art. 501 de Código Penal », que le lleva a solicitar rebajar la pena a dos años de prisión menor». Dos son, en definitiva, las cuestiones planteadas en este motivo por la parte recurrente: a) la relativa valoración que debe darse, desde el punto de vista jurídico-penal, al hecho de que uno de los procesados apuntase a las víctimas del robo con una pistola de gas de las características descritas en el factum de la sentencia; y b) la trascendencia que debe reconocerse igualmente a la modificación hecha por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificando el hecho enjuiciado como constitutivo de un delito de robo con intimidación comprendido en los arts. 500 y 501.5.° del Código Penal , solicitando la imposición a los acusados de la pena de dos años de prisión menor a cada uno de ellos.

Llegados a este punto, y con independencia de la posible consideración de la pistola de gas utilizada por uno de los procesados como medio peligroso, -según hizo el Tribunal sentenciador-, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, recogida -entre otras- en las Sentencias de 15 de enero de 1985, 12 de diciembre de 1987, y 22 de febrero de 1988, en la que se viene a sostener que las pistolas de fogueo o las simuladas -atendido en el caso concreto el material de que estén formadas, sus dimensiones, etc.-pueden considerarse «instrumentos peligrosos» a los efectos del último párrafo del art. 501 del Código Penal , es preciso analizar primeramente las posibles consecuencias de la modificación de las conclusiones de la acusación pública, llevada a cabo en el juicio oral.

Al examinar los autos, como autoriza el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puede comprobarse que el Ministerio Fiscal -en sus conclusiones provisionales- calificó los hechos imputados a los procesados como constitutivos de un delito de robo de los « arts. 500, 501.5.° y párrafo último del Código Penal », solicitando la imposición a cada uno de los procesados de la pena de «cinco años de prisión menor, accesorias legales y al pago de las costas procesales». Luego, practicada la prueba en el juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, suprimiendo la mención del párrafo último del art. 501 del Código Penal , solicitando para cada uno de los procesados la pena de «dos años de prisión menor». El Tribunal a quo, haciendo uso de las facultades que le confieren el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , planteó a las partes, para que le ilustrasen sobre ella, la tesis de si el arma utilizada constituye un «medio peligroso»; en cuyo momento el Ministerio Fiscal manifestó que mantenía sus conclusiones definitivas y que el arma «no es arma peligrosa », y no es incardinable en el art. 501.5.° y último párrafo.

La Jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que el último párrafo del art. 501 del Código Penal define un «subtipo agravado con pena específica» dentro del robo con violencia o intimidación en las personas (vid. Sentencias de 7 de mayo de 1982, 13 de mayo de 1983, 13 de diciembre de 1984, 18 de marzo de 1985, 22 de enero de 1986, 16 de enero de 1987, 5 de febrero de 1988 y 28 de enero de 1989, entre otras).

Desde otro punto de vista, como dice la Sentencia de 28 de enero de 1988, la consagración constitucional del derecho a la tutela jurídica efectiva (art. 24.1) y el consiguiente derecho a ser informado de la acusación (art. 24.2), ha venido a restituir a sus verdaderos términos la interpretación del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el consiguiente refuerzo del principio acusatorio. Por tanto, no cabe ignorar -como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 19 de febrero de 1987 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación o juicio de congruencia del fallo, y que el debate contradictorio inherente al proceso penal recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica (vid. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 10 de abril de 1981 ); pues -como ha declarado el propio Tribunal Constitucional, en Sentencia, de 16 de febrero de 1988 - el debate procesal vincula al Juzgador Penal de tal modo que el mismo no podrá pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de acusación, ni podrá calificar jurídicamente esos hechos de forma que integran un delito de mayor gravedad que el definido en la acusación. De ahí que, como pone de relieve la Sentencia de la Sala de 3 de noviembre de 1988, cuando el Ministerio Fiscal retire su acusación en la fase de conclusiones definitivas, tal circunstancia no puede ser salvada por el Tribunal de instancia, mediante el planteamiento de la tesis que regula el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si el propio Ministerio Fiscal no modifica su postura. Esto es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso, dado que el Ministerio Fiscal -tras el planteamiento de la tesis por el Tribunal a quo, respecto de la consideración del arma utilizada por uno de los procesados como medio peligroso- mantuvo sus conclusiones definitivas.Por lo expuesto, es procedente estimar este motivo; cuyos efectos deben aprovechar a todos los procesados en esta causa (vid. art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de los procesados Luis y Daniel , estimando el motivo tercero de los formulados, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 2 de febrero de 1986 , en causa seguida contra los mismos por delito de robo; declaramos de oficio las costas.

Asimismo, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la procesada Gema , contra la citada sentencia, condenándola al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se le dará el destino legal. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Luis Román Puerta Luis.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a diecinueve de diciembre de mi novecientos ochenta y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Valencia, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por el delito de robo con intimidación contra Luis , de veinticuatro años de edad, hijo de Pedro y de Pilar, nacido en Manacor el día 1 de marzo de 1960, vecino de Valencia, de estado soltero, de profesión engrasador, de ignorada conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 23 de octubre al 30 de noviembre de 1984; contra Daniel , natural de Valencia, nacido el 8 de agosto de 1965, hijo de Rafael y de Rosa y vecino de Valencia, de profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia desconocida y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 23 de octubre de 1984 hasta el 8 de marzo de 1985; y contra Gema , de veintidós años de edad, hija de Leonardo Guillermo y de María Carmen Azucena, natural de Oviedo y vecina de Valencia, de estado casada, de profesión industrial, sin antecedentes penales, con instrucción, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el 23 de octubre de 1984 al 5 de noviembre de 1984 y declarada en rebeldía el día 20 de junio de 1985; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al final, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, hace constar los siguientes:

Antecedentes de hecho

Único: Sus aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 2 de febrero de 1986 , y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, debiendo complementarse el primero de ellos con las argumentaciones expuestas en el séptimo de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan aquí por reproducidos.

El Tribunal sentenciador no puede calificar jurídicamente los hechos imputados a los procesados como constitutivos de delito más grave del que los mismos hayan sido objeto de acusación, en acatamiento de las exigencias propias del principio acusatorio. Por consiguiente, los hechos declaradosprobados en el factum de la sentencia recurrida deben ser calificados como constitutivos de un delito de robo con intimidación de los arts. 500 y 501.5.° del Código Penal .

Conforme determina el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , «la nueva sentencia aprovechará a los demás (procesados) en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia». Esto es justamente lo que sucede, en el presente caso, y, por ello, la nueva sentencia debe alcanzar también a la procesada Gema .

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

Que condenamos a los acusados Luis , Daniel , y Gema , como responsables criminalmente, en concepto de autores, de un delito de robo con intimidación de los arts. 500 y 501.5.° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor a cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas, por terceras e iguales partes, y a que indemnicen -conjunta y solidariamente, y por partes iguales- a Estefanía . Y, al propio tiempo, confirmamos y damos aquí por reproducido los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida que no sean incompatibles con el anterior pronunciamiento.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.- Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Luis Román Puerta Luis.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.