STS, 15 de Marzo de 1978

SENTENCIA

Excmos. Sres.

D. Pedro Martín de Hijas y Muñoz. Pte.

D. Enrique Medina Balmaseda

D. Fernando Vidal Gutiérrez D. Ángel Martín del Burgo y Marchan D. José Ignacio Jiménez Hernández.

En la Villa de Madrid a, quince de marzo de mil novecientos setenta y ocho

VISTO el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga, representado por el Procurador Don Eugenio Gómez Díaz, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada la Compañía Sevillana de Electricidad, SA., con la representación del Procuradora. Adolfo Morales Vilanova, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada en 5 de Febrero de 1972 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada en pleito sobre construcción de un edificio.

RESULTANDO

RESULTANDO Que los Acuerdos de 20 de octubre de 1967 y 14 de junio de 1968 de la Comisión Municipal Permanece del Ayuntamiento de Málaga fijaron las condiciones de edificabilidad, y concedieron a

D. Benito y demás componentes de una Comunidad de Propietarios la licencia municipal, para construir un grupo de 22 viviendas y locales comerciales en un solar sito en Polígono de La Malagueta, con fachadas a las calles Arenal y Cervantes, de dicha Capital. Que el Acuerdo de la misma Comisión Municipal de fecha 6 de junio de 1969 desestimó la petición de suspensión y demolición de obras y anulación de la licencia formulada por la Compañía Sevillana de electricidad. Interpuesto recurso de reposición, fue desestimado por silencie administrativo.

RESULTANDO Que la expresada Compañía interpuso contra el Acuerdo de 6 de Junio de 1969 y la denegación tácita del recurso de reposición, recurso contencioso-administrativo ante la Sala Jurisdiccional de la Audiencia Territorial de Granada en el que formalizó su demanda con la súplica de que se anularan los actos impugnados, y la licencia de obras con todas sus consecuencias y por otrosí interesó el recibimiento a prueba. Dado traslado a la representación del Ayuntamiento de Málaga, contestó la demanda suplicando lainadmisibilidad del recurso, o, en otro caso, su desestimación. Recibidos los autos a prueba, formulados los escritos de conclusiones y verificada la votación y fallo, la expresada Sala dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS. Que rechazando las causas de inadmisibilidad del recurso opuestas por la Corporación demandada, debemos de estimar y estimamos el recurso interpuesto por el Procurador don Francisco Taboada Camacho, en nombre de la Compañía Sevillana de Electricidad, SA., declarando la nulidad de los Acuerdos impugnados, por no ser conformes a Derecho y con ella la del Acuerdo de la Comisión Municipal Permanente de Málaga de 14 de Junio de 1968, por el que se otorgó la licencia de obras á don Benito en nombre de una Comunidad de Propietarios para edificar en solar que, procedentes de la antigua calle de Cervantes, se sitúa haciendo esquina con el trazado actual de la calle Cervantes y Arenal en el Polígono de la Malagueta de la Ciudad de Málaga, e igualmente el Acuerdo de 20 de Octubre de 1967 en que se fijaron unas condiciones urbanísticas especiales y singulares para tal solar, con infracción de la normativa urbanística vigente a la sazón; con las consecuencias legales inherentes a los actos que be declaran nulos, dejándolos sin valor ni efecto sin expresa condena en costas. Firme esta resolución y con testimonio de ella, remítase el expediente administrativo al Centro de procedencia."

El anterior fallo se basa en los siguientes Considerandos: PRIMERO: Que ante la inexistencia de notificación individual a la Compañía recurrente del acuerdo de la Comisión Municipal Permanente de 14 de junio de 1968, concediendo la licencia de autos, y no constando tampoco que fuera publicado en la forma prescrita en el artículo 241 del Reglamento de Organización y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales , para conocimiento de los terceros a quienes pudiere interesar, mediante su inserción en el Boletín Oficial de la Provincia o en el Boletín de Información Municipal, ordenado por el artículo 242 de dicho Reglamento para los Ayuntamientos de Capitales de Provincia con censo superior a 50.000 habitantes, cuales notorio que cuadra a la Corporación demandada, no cabe admitir, sigilando la doctrina que sienta la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 7 de junio de 1968 , que tal acuerdo hubiera adquirido firmeza frente a la recurrente cuando se dirigió a la Corporación demandada en 27 de enero de 1969, solicitando, entre otros extremo , que acordara "anular la licencia, en el caso de que se hubiera otorgado, si ésta no se ajusta estrictamente a las Normas Urbanísticas vigentes para el sector en que la finca donde se llevan a cabo las obras radica..."; cuya petición elude la Corporación demandada, al excepcional que tal acuerdo no fue recurrido previamente en reposición, desconociendo que concurrentemente con la petición deducida, no cabía atribuirle otra naturaleza y efectos, supuesto que la licencia se encontraba concedida, que los de un recurso de reposición frente a tal acto, pesé a que gramaticalmente no se empleara tal formula, de acuerdo con reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo, sentencias entre otras de 26 de marzo de 1960, 21 de noviembre de 1966 y 6 de noviembre de 1968 ; sin que obste tampoco a la válida interposición de dicho recurso que la Corporación demandada no le haya reconocido tal carácter en la notificación hecha a la recurrente del acuerdo de 6 de junio de 1969 resolutorio de aquél escrito, cual resulta, al ofrecer erróneamente a la recurrente como recurso admisible frente a éste acuerdo el de reposición que autoriza el articulo 377 de la Ley de Régimen Local , como trámite previo al contencioso-administrativo, en lugar de haber remitido directamente a la recurrente, ante esta Jurisdicción revisora, cual procedía a tenor del artículo 37 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ; cuya defectuosa notificación, siguiendo reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo, sentencias, entre otras, de 14 de febrero, 18 de abril, 30 y 31 de diciembre de 1970 , no puede perjudicar en ningún sentido a la Compañía recurrente quién siguiendo el erróneo camino marcado por la Administración volvió a recurrir en reposición frente a tal acuerdo de 6 de junio de 1969 y ahora lo h ce en esta vía contra su denegación presunta, toda vez que la ilícita actuación de la Administración quedó convalidada por la interposición del recurso de autos, artículos 79.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 52,1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , en cuyo momento quedaron subsanado a los defectos de que adolecía la notificación en cuestión y comenzó a surtir efectos frente a la recurrente no debiendo tampoco olvidarse, a mayor abundamiento, que la doctrina que acoge la irrevocabilidad de los acuerdos municipales declaratorios de derechos subjetivos, invocada por la Corporación demandada y sancionada por el artículo 369 de la Ley de Régimen Local , no es radicalmente aplicable al acto de concesión de un licencia de obras, según mantiene las sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 9 de febrero y 28 de octubre de 1968 , como lo revela la facultad Que otorga a los Ayuntamiento el artículo 16.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , de poder anular las licencias cuando resultaren concedidas erróneamente, posibilidad que reitera el artículo 172.1 de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , siendo así debido a que el otorgamiento de una licencia de obras, por razón de su natural jurídica, no es un acto administrativo que confiera a su titular el derecho a su ejecución, sino que se limita a concederle la autorización municipal para realizar una obra permitida por el Ordenamiento Urbanístico vigente a la sazón, sentencias de 17 de mayo a 29 de noviembre de 1968, en consonancia con el fundamento de la exigencia de la intervención municipal en la actividad de construcción de los administra dos, que no en otra que la de velar por la observancia del Planeamiento y Ordenación Urbanística que establecen los límites, requisitos o circunstancias que condicionan el ejercicio por los administrados del derecho a la construcción, cuya aplicación se encomienda a la Administración, que ha de pronunciarse en cada caso concreto sobre la concurrencia o ausencia de aquellos requisitos, concediendo,o denegando en su caso, la correspondiente autorización, grande así que la actividad particular pretendida se ajuste al interés público y pueda ejercitarse; de donde se sigue que ha de rechazarse la inadmisibilidad del recurso que se oponen por la Corporación demandada, invocando el articulo 377 de la Ley de Régimen Local en relación con los artículos 37.1, 52. y 82 e) de la Ley Regula dora de la Jurisdicción SEGUNDO. Que aún prescindiendo del interés, jurídicamente protegible, que individualmente pueda asistir a la Compañía recurrente para impugnar la licencia de autos, en cuanto titular dominical de un edificio contiguo, que resultaría perjudicado por la Viabilidad de tal licencia, al quedar privado de unas luces y vistas de que antes gozaba, ha de tenerse presente, que bastaría en todo caso para legitimarla como actora de este proceso, la acción pública que otorga el artículo 223 de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; por lo cual ha de desestimarse también la inadmisibilidad del recurso que se invoca por la Corporación de mandada, alegando la supuesta falta de legitimación activa de la Compañía recurrente, como igualmente procede desestimar la incompetencia de esta Sala para conocer del recurso entablado, por ignorarse al excepcionar la que a tenor del artículo 1º, 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , la competencia específica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se extiende precisamente al conocimiento de las pretensiones que se deduzcan, en relación con los actos de las Corporaciones que integran la Administración Local, cuando su actuación se encuentre sujeta al Derecho Administrativo, cuya naturaleza jurídica corresponde dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico a las Normas de la Ley de Régimen Local, del Suelo y Ordenación Urbana del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales que regulan la intervención municipal en la actividad de la construcción de los administrados TERCERO. Que el solar en que se ha construido el edificio correspondiente a la licencia de obras impugnada, está situado sobre terreno que ocupaba el trazado que seguía la antigua calle Cervantes, y que fue permutado por el Ayuntamiento demandado por otro comprendido dentro de la antigua cochera de los Tranvías, también de propiedad municipal, vendida por el Ayuntamiento en pública subasta, al parecer en el año 1965, cuya permuta tuvo lugar cuando dicha cochera ya había sido adjudicada a Azul Mediterráneo, S.A., de quién trae causa la Comunidad Propietaria actual del solar de litis, que ha promovido la construcción en él del edificio objeto de la licencia impugnada; cuyo tracto resulta del informe del Arquitecto municipal obrante al folio 102 del Expediente número 1.899/67, relativo a la concesión de tal licencia, de los antecedentes relacionados por los solicitantes de ella en su escrito al folio 100 de dicho expediente y de los hechos admitidos por la Corporación en su contestación a la de manda, apartado V; pues bien a tenor de tal tracto y no constando que al concertarse aquella permuta se adoptará algún acuerdo por la Corporación, haciendo extensivas al solar de la antigua calle de Cervantes, las excepcionales condiciones de edificabilidad que había concedido en el pliego de condiciones de la subasta para los terrenos comprendidos en la antigua cochera de Tranvías, cualquiera que sea el juicio que merezcan tales condiciones, que sobre no estar acreditado que se ajustaran a la normativa urbanística vigente a la sazón para tal sector, supusieron según el Arquitecto municipal, informe al folio 105 del expediente reseñado, "una barbaridad contructiva, enorme", sin que interviniera en su redacción ningún Arquitecto y presentando la anomalía de que el volumen de edificabilidad fijado en ellas pasó de tener 16 m3/m2 a 36m3/m2, en una rectificación que se hace a tinta sobre el original, es lo cierto que faltando, al concertarse aquella permuta, un Acuerdo municipal regulado la edificabilidad en el solar de la antigua calle de Cervantes por las condiciones fijadas para los terrenos de la cochera Tranvías, resaltó totalmente arbitrario amparar en ellas la edificación proyectada en aquel solar, arbitrariedad que no pasó desapercibida para la Corporación, quien pese a adaptar el Proyecto presentado a tales condiciones, ya advertía en su Acuerdo de 20 de octubre de 1967, al folio 108 del referido expediente, que era "discutible la aplicación a esta parcela de escasa extensión superficial, de las condiciones fijadas en el Pliego que rigió la subasta para la venta del solar primitivo a Azul Mediterráneo, S.A.", a cuya aplicación se decidió, no obstante, movida por el "deseo de no perjudicar a la Comunidad promotora", olvidando, al proceder así, que los intereses particulares de esta comunidad tenía que quedar supe dictados al interés público en juego en tal actuación;, pero es que hecha abstracción de la arbitrariedad que supuso tal acuerdo, al q que se ajustó el Proyecto definitivo cuya construcción quedó autorizada por el acuerdo de la Comisión Municipal Permanente de 14 de junio de 1968, concediendo al efecto la licencia oportuna, ha de advertirse que tanto aquel acuerdo como ésta prescindieron por completo de la normativa urbanística vigente a la sazón, aplicable al Polígono de la Malagueta en que sitúa el solar en cuestión, establecida en las Ordenanzas aprobadas definitivamente por el Ministerio de la Vivienda en 26 de junio de 1967, aprobación publicada en el Boletín Oficial del Estado de 24 de Agosto de dicho año, y que por tanto se encontraban vigentes, conforme al artículo 44 de la Ley de Régimen del Suelo , al tiempo en que se adoptaran ambos acuerdos, y que como ya queda dicho prescindieron par completo de dicha Ordenanza, por cuanto que el solar de mérito, que mide 270m2, no llega a alcanzar la superficie de la parcela mínima edificable cifrada en 300 rp2 por el capítulo Be). 1º de dicha Ordenanza; el volumen de edificación autorizado, que a tenor de la obra realizada supone 32,24 m3/ 2, excede con mucho del máximo aplicable de dicho solar en su longitud de fachada actual trazado de la calle Cervantes, que por medir 20 metros de anchura, viene fijado por el apartado B.c 2º.II en 19m3/m2, pues el correspondiente a su fachada a la calle Arenal, de anchura inferior a 20 metros, seria el de 16,80 m3/ m2, apartado III de aquel capitulo; la altura del edificio, que alcanza 4-1 metros, también excede de la máxima de 40 metros aplicable a su fachada a la calle de mayor anchura, apartado B.c) 2º y II de las Ordenanzar y por último el coeficiente deedificabilidad resultante de aquel proyecto representa el 80% de la superficie del solar, cuando el máximo fijado para las parcelas com prendidas entre los 300 y 700 m2 no podrá exceder del 70% de su superficie, apartado B.c.). 1º y como quiera que esta actuación no quedó legitimada por el trámite que arbitra el articulo 46.2 de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , la Corporación demandada vino a desconocer con ella la ratio juris determinante de la intervención municipal en el ejercicio de la construcción por los administrados, artículos 122.f) de la Ley de Régimen Local y 1. 3º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Loca les , la incuestionable naturaleza reglada de su actuación en tal materia, la obligatoriedad de ajustaría a la normativa urbanística vigente a la sazón, artículos 45.1 de la Ley del Suelo y 11.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, cuya exigible observancia condicionaba la validez de los acuerdos impugnado que lejos de ajustarse a ella vinieron a vulnerar repetidamente, por el contrario, las Ordenanzas de construcción en vigor a la sazón en el Polígono de La Malagueta, y con ellas los Textos legales citados, procediendo, por tanto, su anulación, de conformidad con el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo . TERCERO Que no cabe apreciar temeridad ni mal fe en ninguna de las partes:

RESULTANDO: Que contra la anterior sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes para ante este Tribunal, verificándose dentro del término y no estimándose necesaria la celebración de Vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de instrucción y alegaciones, en el sentido de mantener sus pretensiones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo de la presente apelación el día 3 de Marzo de 1978.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don Fernando Vidal Gutiérrez.

VISTOS: los artículos 213 y 242 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, el art. 2º del Reglamento de Servicios de las mismas; los art. 44 y 165 de la Ley del Suelo, y los arts. 37, 40 a) y 82 c) y los demás de general aplicación de la Ley de la Jurisdicción .

Aceptando los considerandos de la sentencia apelada.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO Que las tres causas de inadmisibilidad invocadas en su escrito de contestación por el Ayuntamiento demanda do en 1º Instancia, que respectivamente eran A) las de que el Acuerdo de la Comisión Municipal permanente de 14 de junio del 68 por el que se concedió la licencia de obras no fue previamente recurrido en reposición, según preceptúa el art. 377 de la Ley de Régimen Local y arts. 37-1 52 y 82 e) de la Ley de la Jurisdicción, nº B) la de falta de legitimación por parte de la Sociedad "Sevillana de Electricidad" demandante; y C) falta de competencia de la Sala en razón a la inexistencia de lesión de un derecho Administrativo concreto establecido a favor de la citada Compañía demandante y sobre las cuales trato la sentencia apelada a través respectivamente, y su considerando 1º (en relación con la 19 de las expresadas causas de inadmisibilidad) y en el 2º en relación con las causas 2º y 3º de las alegadas, para llegar en consecuencia de los razonamientos que se contienen en los expresados consideran dos (aceptados por la presente) a la desestimación de tales causas y en su consecuencia a la admisibilidad del contencioso solo es impugnada en la presente apelación la primera de las expresadas causas de inadmisibilidad, lo que implica la conformidad por la recurrente con la desestimación hecha por la sentencia de las 2º y 3º de dichas expresadas causas. Y, por tanto solo será preciso tratar ahora sobre la existencia o no existencia de la primera de las mentadas causas de inadmisibilidad, y en tal respecto, y aunque sea alterando en principio el orden lógico del tratamiento de tal cuestión, haciendo en primer término el estudio de la objeción que frente a la alegación de tal causa de inadmisibilidad hace la parte apelada, y consistente en que tal causa fue alegada en la Instancia con fundamento en los art. 37-1, 52 y 82 e) de la Ley de la Jurisdicción y ahora en esta apelación se hace con relación en vez de con el 37-1º con el 40 a) de dicha Ley, y en tal sentido carece de transcendencia tal objeción pues ya tanto en la instancia como ahora en esta apelación lo que respectivamente se alegó entonces y alega ahora, es que el acuerdo de la Comisión M. Permanente de 14 de junio del 68 de concesión de licencia de obras era por no haber sido Impugnado, firme, en la fecha de 30 de enero del 69 en que presentó la Compañía Sevillana el escrito peticionando entre otros extremos la anulación de tal licencia en el caso de que hubiere sido concedida. Así pues, no hay introducción en esta apelación de una nueva cuestión que no hubiere sido anteriormente objeto como tal en la Instancia. Y esto sentado, y pasando al trata miento de tal causa de inadmisibilidad, tratada ya en realidad con toda amplitud a través de los razonamiento que se contienen en el 1º de los considerandos de la sentencia apelada (aceptado por la presente) fácil es advertir que así como queda plenamente acredita do por la certificación del Secretario del Ayuntamiento que se acompaño a la contestación a la demanda el que por el Ayuntamiento se cumplió con lo dispuesto en el art. 213 del Reglamento de Organización yRégimen Jurídico de las Corporaciones Locales , no se cumplió o al menos y cual se dice en el precitado Considerando de la apelada no aparece acreditado se cumpliera con el requisito que se establece en el art. 242 relativo a la remisión de una copia de los Acuerdos al Gobernador Civil para su inserción si es posible en el Boletín Oficial de la Provincia, y que por ello tal Acuerdo hubiera adquirido firmeza frente a la recurrente cuando esta presente su expresado escrito pidiendo la anulación de la licencia en el caso de que hubiere sido concedida, y toda vez que a ella no se le había hecho notificación personal, por ello en manera alguna puede la alegación ahora formulada por la recurrente enervar los razonamientos que llevaron a la sentencia apelada a la desestimación de la causa de inadmisibilidad de que se esta tratando y procede cual por aquella se hizo desestimar tal causa de inadmisibilidad tanta se atienda en relación con el nº 1º del art. 37 de la Ley de la Jurisdicción como el 40 a) de tal Ley . Por último y en relación con la segunda de las alegaciones, o sea la formulada sobre la cuestión de fondo y cuya alegación se concreta en que la solicitud de iniciación del expediente de concesión de licencia de obras, fue presentada en abril del 67 es decir antes de que fueran aprobadas las Ordenanzas de la Edificación del Polígono de La Malagueta, que lo fueron por el Ministerio en 26 de julio del 67 y publicadas en el Boletín Oficial del Estado del 24 de agosto del 67, y por lo tanto el Ayuntamiento no tenia otro alternativa que conceder la licencia con arreglo a las condiciones fijadas con anterioridad a la fecha de la aprobación de aquellas Ordenanzas, pues de no tratarse así hubiere cometido una discriminación injusta en relación al solicitante respecto a los demás solicitantes propietarios de la Zona que habían obtenido la licencia con anterioridad a la aprobación de las Ordenanzas, en contradicción al art. 2º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 165 de la Ley del Suelo carece en absoluto de fundamento pues cuando se dicta el Acuerdo de concesión de licencia (14 de junio del 68) estaban ya en vigor las Ordenanzas, y eran de aplicación las mismas conforme resulta del art. 44 de la Ley del Suelo .

CONSIDERANDO Que no son de apreciar en las partes en ninguna de las instancias motivos que justifiquen una especial declaración sobre costas.

FALLAMOS