STS 320/1979, 11 de Octubre de 1979
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Octubre 1979 |
| Número de resolución | 320/1979 |
Núm. 320.-Sentencia de 11 de octubre de 1979.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El demandado.
FALLO
No ha lugar al recurso contra sentencia de la Audiencia de Madrid de 11 de noviembre de 1977 .
DOCTRINA: Contrato preliminar de arbitraje. Su efectividad queda postergada si la iniciativa de
cualquiera de los contendientes no se anticipa a la acción judicial, poniendo en marcha el
mecanismo del arbitraje.
La efectividad del contrato preliminar queda postergada si la iniciativa de cualquiera de los
contendientes no se anticipa a la acción judicial, poniendo en marcha el mecanismo del arbitraje,
esto es, el actor no habría podido acudir a los Tribunales si antes el demandado reconviniente, pero
no después, hubiese solicitado del Juez la formalización de dicho contrato preliminar a virtud de lo
establecido en la cláusula del contrato que decía "que cualquier diferencia entre los socios con
relación a esta sociedad será resuelta por arbitraje establecido en la ley de 1953», en cuyo único
sentido cabe entender cuanto a este respecto sanciona el artículo 11 de la expresada ley, pues ya
tiene declarado reiteradamente esta Sala, fuera del caso, claro es, de cuando voluntariamente se
formaliza, solamente el compromiso, bien iniciado ante el Juzgado, esto es, pendencia del mismo,
o formalizado judicialmente, impide a los Jueces o Tribunales conocer de la controversia sometida o
que se someta o que se intente someter por la vía jurisdiccional.
En la villa de Madrid, a 11 de octubre de 1979; en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Toledo por don Gonzalo , mayor
de edad, casado, industrial y vecino de Añover de Tajo, contra don Marcos , mayor de edad, casado, ingeniero industrial y vecino de Valdemoro, sobre extinción y liquidación de sociedad y otros extremos, y seguidos en apelación ante la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, que ante nos penden en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la parte demandada, representada por el Procurador don Fernando Aragón Martín y con la dirección del Letrado don Diego Yeste Garrido, habiéndose personado la parte actora, representada por el Procurador don Federico Pinilla Peco, ycon la dirección del Letrado don Antonio Almodóvar Diez Cordobés.
RESULTANDO
RESULTANDO que el Procurador don Ricardo Sánchez Calvo, en representación de don Gonzalo , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Toledo demanda de mayor cuantía contra don Marcos sobre extinción y liquidación de sociedad, estableciendo los siguientes hechos: Primero. Que el día 1 de marzo de 1974, el actor y el demandado constituyeron por escritura pública una sociedad de responsabilidad limitada denominada "Forjados N. R., Sociedad Limitada», cuyo capital social de 400.000 pesetas fue declarado como desembolsado por mitad por los socios, si bien el señor Marcos no aportó una sola peseta. Que el objeto social era la fabricación de forjados y sus derivados, y el señor Marcos , Ingeniero Industrial, iba a dirigir la construcción de una fábrica para la sociedad en terreno propiedad de don Gonzalo y a aportar una patente. Que la sociedad no llegó a funcionar. Que del título constitutivo se viene a deducir que no podía establecerse acuerdo mayoritario en caso de discrepancia entre los socios por cuanto que las participaciones sociales se realizaron al 50 por 100 y se estableció que "la sociedad será regida y administrada conjuntamente por los dos socios comparecientes», y la Junta general, formada con los dos socios, y tampoco podía tomar acuerdos en caso de discrepancia, porque se estableció que "los acuerdos se tomarán por mayoría de los socios que represente más de la mitad del capital social».-Segundo. Que la referida sociedad "Forjados N. R., Sociedad Limitada», no fue inscrita en el Registro Mercantil. Que constituida que fue la sociedad tal y como tenían acordado los socios, suscribieron unos contratos de ejecución de obra. Que para la construcción de la nave industrial asumió la dirección técnica y de ejecución de obras el demandado.-Cuarto. Que se comenzó la obra de construcción de la nave por los contratistas bajo la dirección técnica del demandado, que si bien hubo bastantes incidencias e incluso discusiones entre unos y otros por cuanto que los criterios técnicos de don Marcos no eran del agrado de los contratistas. Que lo cierto es que el día 12 de junio de 1974 la nave en construcción se hundió completa y totalmente, ya que el director técnico dejó montada toda la estructura o armadura superior del techo sin sujetar las cerchas, que se derrumbaron en una noche de tormenta.- Quinto. Que Marcos , como técnico director de la obra, y sin duda asustado por las consecuencias que como profesional podría traer el hundimiento, dos días después de ocurrir el hecho, se reunió con su socio y con el contratista de la estructura metálica y firmaron todos una declaración de "caso fortuito».-Sexto. Que a pesar de la idea de fortuidad todos los contratistas de la obra se negaron a seguir la misma bajo la dirección técnica del señor Marcos por disentir de él en ideas y criterios.-Séptimo. Que ocurrido el hundimiento, el actor intentó que el demandado contribuyese económicamente por el 50 por 100, sin conseguir otra cosa que promesas y evasivas. Que don Gonzalo fue pagando todos y cada uno de los gastos que se habían producido e intentó disolver la sociedad. Pero que el señor Marcos , en diciembre de 1975, promovió un acto de conciliación en pretensión de que se continuase la construcción de la fábrica y se inscribiese la sociedad en el Registro Mercantil. Que el actor se opuso e interesó la disolución de la sociedad.- Octavo. Que se han realizado gestiones para intentar la disolución de la sociedad, sin resultado.-Noveno. Que ante la sospecha de que el hundimiento de la nave se produjo por impericia del demandado como Director de la obra, el actor solicitó un informe sobre la ruina de la nave a un arquitecto, quien el día 11 de julio de 1975 emitió su informe, y solicitó también el actor otro informe del Instituto Técnico de Materiales y Construcciones, y estos informes confirmaron que la obra no fue bien planteada ni bien dirigida y que el hundimiento se debió a deficiencias en la dirección técnica del demandado.-Décimo. Que los gastos realizados por el actor para la sociedad de autos ascienden a la suma de 7.185.826,44 pesetas. Alegó los fundamentos de Derecho que estimó aplicables al caso y terminó suplicando al Juzgado que en su día se dicte sentencia declarando disuelta la sociedad irregular "Forjados
N. R., S. L.», declarando en consecuencia que procede la liquidación de dicha sociedad en la forma que se determinará en ejecución de sentencia, y que se declare también como presupuesto previo para la liquidación que el actor don Gonzalo ha realizado como consecuencia y en su condición de socio desembolso por un total de 7.185.826,44 pesetas, condenándose al demandado a estar y pasar por estas declaraciones y a practicar en ejecución de sentencia la liquidación de la sociedad y a abonar al actor las cantidades que procedan teniendo en cuenta: a) El activo de la Sociedad, b) Los gastos efectuados por el demandante, c) Las deudas pendientes en el momento de la liquidación, condenándole igualmente a que otorgue cuantos documentos públicos o privados sean precisos para llevar a término la total y definitiva disolución y consiguiente liquidación interesada y a pagar los gastos y costas del juicio.
RESULTANDO que admitida la demanda y emplazado el demandado, don Marcos , compareció en los autos en su representación el Procurador don José Luis Vaquero Montemayor, que contestó a la demanda y formuló reconvención, oponiendo a la misma: Primero. Constitución de "Forjados N. R., Sociedad de Responsabilidad Limitada». Reconoce que en marzo de 1974 los que hoy litigan autorizaron la escritura de constitución de la Sociedad, teniendo que disentir de: a) que no se aportó ni una sola peseta; b) que la Sociedad no llegó a funcionar, y c) que nació herida de muerte, toda vez que el régimen de mayoría tratándose de dos socios con participaciones iguales, había de ser imposible: a) Que falta a la verdad el señor Gonzalo cuando asegura que el demandado no aportó una sola peseta, pues bastaría lo manifestadopor el Notario de que aquel desembolso tuvo lugar, pero no solamente aquellas 200.000 pesetas, sino muchas más tiene pagadas el señor Marcos , b) Que habría que preguntar al señor Gonzalo qué es lo que entiende por funcionamiento de una Sociedad, pues la edificación de la nave y oficinas, la adquisición de materiales para la construcción de los forjados, vehículos, petición de licencias al Ayuntamiento, con otros tantos actos y actividades propias de la Sociedad. Que en cuanto a la circunstancia de que los asuntos se decidieran por mayoría, siendo así que ambos tenían las mismas participaciones sociales, ha de pensarse que cuando los señores Marcos y Gonzalo acudieron a la Notaría para dar nacimiento al ente social, lo hicieron con el propósito serio y decidido de cumplir las obligaciones que asumían.-Segundo. Que es cierto que por haberse omitido la declaración en cuanto a incompatibilidades.-Tercero, cuarto, quinto y sexto. Que si bien es cierto que la realización de las obras sería bajo la dirección técnica del demandado, apenas, iniciadas, los adjudicatarios de la obra se colocaron abiertamente frente al demandado como técnico director, cuyas instrucciones no quisieron acatar, lo que le obligó a dejar la dirección de aquélla y de lo que dio cuenta inmediatamente al actor. Que la autorización que recoge el documento número cuatro de la demanda, de 5 de junio de 1974, fue autorizado por el señor Marcos simplemente como titular de doscientas participaciones sociales, pero no como Director Técnico de la obra. Que en cualquier caso se declaró que el hundimiento lo había sido por caso fortuito.-Séptimo. Supuesta negativa del demandado para que continuara la obra. No es cierto que fuera el actor quien rehuyera todo contacto con el demandante, sino que la buscó con ahínco por telegrama en julio de 1974, y en la misma línea estaba la conciliación provocada.-Octavo. Niega de plano cuanto se dice en el correlativo de la demanda.-Noveno. Supuesta impericia o negligencia del demandado como Director de la obra de construcción de la nave. Que insiste el hecho estaba y está ya valorado y definido por los propios interesados como caso fortuito.-Décimo. Sobre los pagos que por cuenta de la Sociedad se dicen hechos por el demandante, que ascendían a la suma de
7.185.826 pesetas. Niega todos y cada uno de los pagos que no se acredite de contrario. Que por su parte don Marcos , por y para la Sociedad, ha efectuado los desembolsos y pagos que, relacionados, importan 828.395,50 pesetas. Importando también los daños y perjuicios 3.750.000 pesetas. También formula reconvención alegando como hechos: Se constituyó la "Sociedad de Responsabilidad Limitada Forjados N.
R.», de la que era y son únicos fundadores los litigantes, teniendo como objeto social la fabricación de forjados prensados de hormigón y cerámica y sus derivados. El capital social se fijó en 400.000 pesetas, que suscribieron dos participaciones el demandante y las doscientas restantes el demandado. Que se previno que los acuerdos se adoptarían por mayoría. Que se pactó que cualquier diferencia entre los socios sería resuelto por arbitraje. Que don Gonzalo , con olvido de esto, acudió directamente a este Juzgado, pero que como el señor Marcos no quiere renunciar a aquel derecho, deduce la presente demanda reconvencional a fin de que se abstenga de entrar en el fondo del asunto. Alegó los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación al caso y terminó solicitando se dictase sentencia por la que absteniéndose de conocer del fondo del asunto, y estimando la reconvención, declare que el señor Gonzalo viene obligado a formalizar el contrato preliminar de arbitraje conforme a las disposiciones de la Ley de 22 de diciembre de 1953 , a la que se sometió, y que de desestimarse la reconvención y se entrase en el fondo del asunto, se desestimase igualmente la demanda por no darse los supuestos necesarios para que se disuelva la citada Compañía de Reponsabilidad Limitada, y que en todo caso se impusieran las costas a la parte actora.
RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica, contestación a la reconvención y duplica les fueron conferidos, insitiendo en los hechos, fundamentos de Derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.
RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.
RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.
RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Toledo dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 1976 , por la que hizo el siguiente pronunciamiento:
Fallo que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y la reconvención formulada por el Procurador don José Luis Vaquero Montemayor, en nombra del demandado, don Marcos , y, estimando la demanda deducida por el Procurador don Ricardo Sánchez Calvo, en nombre de don Gonzalo
, debo declarar y declaro.-Primero. Disuelta la "Sociedad Forjados N. R., S. L.», constituida por don Gonzalo y don Marcos mediante escritura pública otorgada en Illescas el 1 de marzo de 1974, ante el Notario de dicha localidad don Pedro Morgado Rosado con el número 215 de su Protocolo, y en su consecuencia, que procede la liquidación de dicha Sociedad en ejecución de sentencia.-Segundo. Que el actor ha realizado como consecuencia, y en su condición de socio, desembolsos por un total de 7.185.827,40pesetas.-Tercero. Se condena al demandado don Marcos a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a practicar en ejecución de tencia la liquidación de la Sociedad, cuya liquidación se llevará a cabo teniendo en cuenta: a) El activo de la Sociedad, b) Los gastos efectuados por el actor, que ascienden a 7.185.827,44 pesetas, y c) Las deudas pendientes en el momento de la liquidación, condenando a dicho demandado a abonar al actor las cantidades que procedan teniendo en cuenta el activo de la entidad, los gastos anteriormente mencionados y las deudas pendientes en el momento de la liquidación.-Cuarto. Se condena asimismo al referido demandado a otorgar cuantos documentos públicos y privados sean precisos para llevar a término la total y definitiva disolución y consiguiente liquidación.-Quinto. No se hace expresa imposición de costas.
RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la parte demandada y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 1977 , con la siguiente parte dispositiva:
Fallamos que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Fernando Aragón Martín, Procurador de don Marcos , y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el señor Juez de Toledo, fecha 20 de noviembre de 1976 , sin hacer expresa imposición de costas en la Primera Instancia, y con ellas, en la alzada.
RESULTANDO que previo depósito de 9.000 pesetas el Procurador don Fernando Aragón Martín, en representación de don Marcos , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Teritorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos:
Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción, por interpretación errónea, del párrafo último del artículo 11 de la Ley de 22 de diciembre de 1953 , que regula el arbitraje de Derecho Privado. La reconvención del señor Marcos fue examinada por el Tribunal de Apelación, imputándolo no haber observado las prescripciones de los artículos 6.º al 11 de la Ley citada , invocando en apoyo de su tesis la sentencia de ese Supremo Tribunal de Justicia de 18 de febrero de 1974 . La infracción invocada en el encabezamiento de este motivo de casación es que al razonar, como lo hace la sentencia, recordando al señor Marcos que debió acudir al Juez pidiendo la formalización judicial del compromiso, olvida la - Sala que la reconvención promovida por el demandado constituye justamente ese "..dirigirse al Juez...», para la formalización judicial del compromiso. Conocedor el señor Marcos de que el procedimiento para la formalización de éste ha de acomodarse a trámites distintos del juicio de mayor cuantía, no pudo solicitar en su reconvención que, en ejecución de sentencia, se formalizara el compromiso, lo que explica los términos del suplico de la contestación sobre este extremo, que recoge el pronunciamiento de que se declare que el demandante señor Gonzalo viene obligado a formalizar aquel contrato preliminar, conforme a la Ley de diciembre de 1953 . Entender otra cosa equivaldría a establecer un distingo que la Ley no recoge y tan solo está pendiente de formalización el compromiso cuando se demanda en los términos en que lo hiciera el señor Marcos , reconviniendo al actor como cuando se promueven las diligencias, a que se refiere el artículo 10 de la Ley de 1953 . La conclusión contraria conduciría al absurdo de dejar en manos de los contratantes que una cláusula de compromiso de arbitraje pudiera ser burlada por alguno de aquéllos, simplemente con iniciar un procedimiento declarativo. El señor Marcos no renunció a aquella cláusula compromisaria y es al tiempo de contestar la demanda cuando reconviene al señor Gonzalo para que cumpla remitiendo las diferencias al arbitraje de Derecho Privado que pactada. Por todo ello era y es procedente la estimación de la demanda reconvencional, que pudo y debió ser aceptada en la sentencia de apelación.
Al amparo del número segundo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por inaplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de naturaleza sustantiva a estos efectos. La sentencia de Primera Instancia desestima la excepción de competencia de jurisdicción y la de la Audiencia confirma la del Juzgado, lo que implica la desestimación de una excepción que no fue propuesta, es evidente el vicio de incongruencia en que incurre el Juzgado de Primera Instancia -dicho sea con toda clase de respetos- y que mantiene después la sentencia recurrida. Es evidente que no hay congruencia declarando improcedente una excepción de incompetencia de jurisdicción, no alegada por el demandado reconviniente.
Al amparo también del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por interpretación errónea de la doctrina legal de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia a que tengo el honor de dirigirme, recogida, entre otras, en las sentencias de 5 de mayo de 1958, 24 de mayo de 1961, 29 de marzo de 1969, 31 de diciembre de 1969 y 18 de febrero de 1974 . La doctrina que cito puede sintetizarse, a saber: a) Solamente el compromiso formalizado voluntaria o judicialmente, o b) La pendenciade esta última especie de formalización impide a los Jueces o Tribunales conocer de la controversia sometida o que se intente someter por la vía jurisdiccional al fallo arbitral. Ergo si la formalización del compromiso está pendiente de formalización judicial, en los términos amplios en que lo permitía la reconvención en el juicio de mayor cuantía no se puede aceptar, que el arbitraje haya perdido su eficacia. Es más cierto que está pendiente de decisión judicial la estimación ola desestimación, en su caso, de la demanda reconvencional para que el señor Gonzalo formalizara el contrato preliminar de arbitraje.
Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción, por inaplicación, del artículo 1.091 del Código Civil . Es de invocar también como infringido en el mismo concepto en el fallo de la sentencia recurrida el artículo 1.256 del propio Código , preceptos ambos invocados en mi escrito de contestación, como soporte de la demanda reconvencional también en el mismo concepto de infracción por inaplicación. Aquella pretensión reconvencional tenía su fundamento en la estipulación de la escritura de constitución de la Sociedad en la que los litigantes pactaron que: "Cualquier diferencia entre los socios con relación a esta Sociedad será resuelto por arbitraje establecido en la Ley de 1953.» Sobre la existencia y validez de esta cláusula, hay conformidad entre las partes. Quedaba así la vía abierta para que el Juzgador impusiera al demandante el cumplimiento de aquella obligación, sometiendo las diferencias al juicio de arbitros.
RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.
Visto siendo Ponente el Magistrado don Manuel González Alegre y Bernardo.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que por los motivos primero, tercero y cuarto, todos ellos amparados en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al respectivamente denunciar la interpretación errónea del párrafo último del artículo 11 de la Ley de 22 de diciembre de 1953 , interpretación errónea de la doctrina legal contenida en las sentencias que se citan y la inaplicación del artículo 1.091 del Código Civil , se intenta combatir el extremo del fallo de la recurrida sentencia, en cuanto confirmando el de la de Primera Instancia, desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción, que se dice alegada en la reconvención formulada por el demandado, hoy recurrente, y que se justifica, con notorio acierto, en que la clausula compromisaria establecida en la escritura de constitución de la Sociedad, conforme a la cual "cualquier diferencia entre los socios con relación a esta Sociedad será resuelta por arbitraje establecido en la Ley de 1953», es figura distinta al de compromiso, no integrando sino un convenio preparatorio de arbitraje que autoriza a las partes intervinientes a compelerse recíprocamente a la formalización del contrato de arbitraje -en donde radica la fuerza vinculante de esa cláusula, conforme al artículo 1.091 del Código Civil , citado en el último de los motivos-, o en su defecto acudir al Juzgado para lograr la formalización judicial del mismo, ninguno de cuyos supuestos se han dado en el caso presente, siendo de señalar que en cuanto a las referencias que hace el recurrente, respecto a no haber alegado la excepción a la que se refiere el Juzgador, como el que al reconvenir para que el actor cumpla aquella obligación remitiendo las diferencias entre ellos existentes al arbitraje de Derecho privado que libre y voluntariamente se pactara, se da el supuesto que niega el Juzgador, lo resuelve, también con notorio acierto, la recurrida sentencia, razonando, en cuanto a lo primero, que al suplicarse se condene al actor a formalizar contrato preliminar de arbitraje, sin entrar en el fondo del asunto, de prosperar, quedaría cuanto es objeto de la demanda remitido al juicio de arbitros, con lo que es claro que está implícitamente hablando de que con dicha pretensión no hace el reconviniente sino plantear la excepción de incompetencia de jurisdicción, y en cuanto a lo segundo, porque, como se dice en la sentencia, la propia actuación del reconviniente atrae la inviabilidad de la reconvención, pues como expresa la sentencia de 18 de febrero de 1974 , la efectividad del contrato preliminar queda postergada si la iniciativa de cualquiera de los contendientes no se anticipa a la acción judicial, poniendo en marcha el mecanismo del arbitraje, esto es, el actor no habría podido acudir a los Tribunales si antes el demandado reconviniente, pero no después, hubiese solicitado del Juez la formalización de dicho contrato preliminar a virtud de lo establecido en la cláusula a la que se hizo referencia, en cuyo único sentido cabe entender cuanto a este respecto sanciona el artículo 11 de la expresada Ley , pues como ya tiene declarado reiteradamente esta Sala, y en ello es conforme la doctrina invocada en el segundo de los motivos señalados, fuera del caso, claro es, de cuando voluntariamente se formaliza, solamente el compromiso, bien iniciado ante el Juzgado, esto es, pendencia del mismo, o formalizado judicialmente, impide a los Jueces o Tribunales conocer de la controversia sometida o que se someta o que se intente someter por la vía jurisdiccional; todo ello independientemente de que, como afirmó la sentencia de primer grado y razonó la recurrida, en realidad se está planteando un problema de incompetencia jurisdiccional para el que en consecuencia resultaría inadecuado el cauce elegido, ya que la única vía apropiada sería la del número sexto del artículo 1.692 , por lo que por todo ello, no habiendo incurrido el Juzgador en las denunciadas infracciones, procede la desestimación de los tres indicadosmotivos del recurso.
CONSIDERANDO que por el segundo de los motivos, al amparo del mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la violación del artículo 359 de la referida Ley Procesal , en cuanto la sentencia desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción que no fue propuesta, lo que si de inicio pudiera parecer un contrasentido, pues no había de perjudicar a la parte la desestimación de una excepción no propuesta, al relacionar la incongruencia con lo pedido y dicha excepción, es fácil entender se quiere acusar la desestimación de la pretensión reconvencional, que no dudó en calificar la sentencia de Primera Instancia de excepción y razonó la recurrida como quedó recogido en el anterior Considerando, y es que, insistiendo en ello, la recurrida sentencia, al estudiar en sus propios términos literales la pretensión reconvencional de que se condene al actor a formalizar el contrato preliminar de arbitraje, la misma equivaldría a remitir la solución de la cuestión debatida al juicio de arbitros, lo que no puede tener otra estimación o calificación que la de una excepción de incompetencia de jurisdicción, y buena prueba es que el propio recurrente, al reconvenir el que sin entrar en el fondo del asunto remita al demandante a la formalización del compromiso preliminar de arbitraje -ya extemporáneo-, no deja de formular o invocar, aunque lo sea "ad cautelam», la excepción de incompetencia de jurisdicción del número primero del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no puede calificarse de incongruente la sentencia que en realidad no hace sino desestimar dicha pretensión reconvencional, aunque sin ajustarse a la propia literalidad de la misma, lo que no se puede calificar de incongruencia, pues el fallo no deja de ser conforme a la que era pretensión de la demanda reconvencional, por lo que el motivo ha de ser estimado.
CONSIDERANDO que desestimado los cuatro motivos con los que se articula el recurso, procede la de éste con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, por preceptiva del artículo 1.748 de la Ley Procesal Civil .
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Marcos , contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, en fecha 11 de noviembre de 1977 ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino prevenido en la Ley, y a su tiempo comuniqúese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gregorio Diez Canseco.- Manuel González Alegre y Bernardo.-José Antonio Seijas.- Carlos de la Vega.-Antonio Sánchez Jáuregui.-Rubricados.
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