STS 36/1978, 25 de Enero de 1978

SENTENCIA Nº 36

TRIBUNAL SUPREMO - SALA QUINTA.

Excmos. Señores.

Presidente.

D. Juan V. Barquero y Barquero.

Magistrados.

D. Alfonso Algara Saiz.

D. Víctor Servan Mur.

D. Ángel Falcón García.

D. Miguel de Páramo Cánovas.

En la villa de Madrid, a veinticinco de Enero de mil novecientos setenta y ocho.

Visto por la Sala Quinta del Tribunal Supremo el recurso de apelación que ante la misma pende con el numero 51.054, interpuesto por el Ayuntamiento de Cartagena (Murcia) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete en fecha 6 de Julio de 1.974 en el recurso seguido por la misma con el número 5 de 1.974 a instancia de Don Ángel contra el Ayuntamiento de Cartagena por el Acuerdo de dicho Ayuntamiento de fecha 17 de septiembre de 1.973 por §1 que nombró a Don Plácido Jefe del Gabinete de Prensa de citado Ayuntamiento habiendo sido parte en la presente apelación como apelado D. Ángel representado por el Procurador Don Adolfo Morales Vilanova, dirigido por Letrado.

RESULTANDO

RESULTANDO: que la sentencia apelada contiene el siguiente FALLO: Que estimando, como estimamos, el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ángel contra los acuerdos de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Cartagena de 17 de Septiembre y 21 de Noviembre de 1873; por los que respectivamente, se procedió al nombramiento en propiedad de Don Plácido como Jefe del Gabinete de Prensa de la citada Corporación en resolución del concurso de méritos convocado al efecto y se desestimó el recurso de reposición en su contra formulado debemos declarar y declaramos dichos actos contrarios a Derecho y, consecuentemente los anulamos dejándolos sin valor ni efecto alguno;y reconociendo la situación jurídica individualizada postulada en la demanda debemos asimismo declarar y declaramos el mejor derecho del recurrente para acceder a la mencionada plaza condenando a la Administración demandada a proceder a su nombramiento en forma legal; todo ello sin hacer expresa imposición de costas: A cuyo fallo sirvieron de fundamentos los siguientes: CONSIDERANDO: que previamente al estudio de la cuestión de fondo que en estos autos se suscita procede el examen de la planteada en último lugar por el recurrente en su escrito de demanda al igual que hizo al formular el recurso de reposición en vía administrativa esto es, la relativa a la por él alegada incompetencia de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Cartagena para acordar el nombramiento del Señor Plácido como Jefe de Gabinete de Prensa de la mentada Corporación toda vez que ea éste punto que, por afectar a la validez del procedimiento y por ser sólo susceptible de producir en su caso una anulación de actuaciones, exige el mencionado trato preferente; y a este respecto es necesario hacer constar que en nuestro Derecho rige el principio de competencias especificas verdadero trasunto de la irrenunciabilidad de este presupuesto por los órganos que la tienen legalmente atribuida sancionado en los artículos 4 y siguientes de la Ley de Procedimiento y erigido en el primero de los requisitos del acto administrativo afectantes al sujeto del que procede por el artículo 40 de la misma hasta el punto de que los actos producidos por órganos " manifiestamente " incompetente son nulos de pleno derecho a tenor de su artículo 47.1.a), a diferencia de aquéllos otros en que tal incompetencia no encierra la significación de manifiesta, ni, por ende, puede ser calificada de plena, notoria y grave, Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de Marzo de 1.966, 17 de Enero de 1.973, y 13 de Febrero de 1.974, en que se estará, simplemente, en presencia de una incompetencia parcial y subsanable, a encuadrar entre los supuestos de anulabilidad a que hace mención el artículo 28 de la precitada Ley, que es, en realidad lo que ocurre en el problema discutido en estos artículos si se tiene en cuenta que no obstante las atribuciones reconocidas en éste punto al Pleno Municipal por los artículos 121, apartado i) y 122-92 de la Ley de Régimen Local y del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales respectivamente también los artículos 122, c) y 123-3º de tales disposiciones proclaman la facultad de la Comisión Permanente para acordar el nombramiento de funcionarios en virtud de oposición o de concurso oposición: y si bien es cierto que estos preceptos no se refieren expresamente a la facultad de designarlos a bravos del régimen de concurso que, en éste sentido parece ser materia reservada al Pleno, no lo es menos que no puede abiertamente decirse que éste acto de nombramiento en si mismo considerado carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o que haya dado lugar a ningún genero de indefensión del interesado y, sobre todo no es menos cierto tampoco que un principio de economía procesal obliga a no estimar la infracción denunciada habida cuenta que ratificado por el Ayuntamiento Pleno, en su sesión del 28 de Enero del año en curso - folio 28 de los autos -,el acuerdo de la comisión Permanente del 21 del anterior sobre personación de la Corporación en el recurso contencioso a los fines de defender él nombramiento recaído en favor da Don Plácido , la más elemental lógica obliga a concluir que, aunque se resolviera por la Sala la subsanación del defecto y se retrotrayeran las actuaciones aumentó de la infracción el del nombramiento , no se obtendría una resolución administrativa de distinto contenido sino un acto igual al anulado con la consecuencia de una duplicidad innecesaria del litigio que reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo cuya cita pormenorizada huelga por lo conocida ha tenido siempre a evitar. CONSIDERANDO: que sentado lo anterior y ya en cuanto s refiere a la cuestión de fondo planteada en este recurso es preciso "destacar que la impugnación deducida por el hoy actor Señor Ángel contra los acuerdos de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Cartagena de 17 de Septiembre y 21 de Noviembre de 1.973 por los que, respectivamente se procedió al nombramiento en propiedad de Don Plácido como Jefe el Gabinete de Prensa de la citada Corporación y se desestimó el recurso de reposición en su contra formulado descansa en esencia conforme puede deducirse de los hechos alegados y de la fundamentación de la demanda en ciertas infracciones de las bases del concurso convocado para la provisión de la mencionada plaza y en determinadas irregularidades en que incurrió el Tribunal Calificador a la hora de valorar los distintos méritos aducidos por los concurrentes admitidos demostrativos según su entender, de la concurrencia del vicio de desviación de poder que incide en el acto atacado en cuanto hizo suya la propuesta por aquél elevada. CONSIDERANDO: que en cuanto al primer género de infracciones se refiere, es de notar que la argumentación utilizada por el recurrente se circunscribe prácticamente de modo exclusivo, a la falta del título de periodista por parte del Señor Zarco exigido por el apartado c) de la base 2ª de la convocatoria como requisito copulativamente unido al de la inscripción en el Registro Oficial correspondiente, y a la insuficiencia, con arreglo a los términos literales de dicha base, de la sola inscripción en el Registro para poder optar a la plaza en cuestión de Jefe de Gabinete de Prensa, y todo ello con apoyo en el pié que ofrece la normativa en vigor sobre la profesión periodística para verificar la distinción entre título e inscripción; más es lo cierto que, bien no puede negarse que, en la actualidad y conforme a lo preceptuado en el artículo 12 del Estatuto aprobado por Decreto 744/1.967, de 23 de Abril sólo puede ser periodista quien esté inscrito en el Registro Oficial no se lleva al efecto en el Ministerio de Información y Turismo, y que solo puede ser inscrito, a su vez quien esté en posesión del título de tal, que únicamente puede obtenerse tras la aprobación de los oportunos estudios en alguna de las escuelas de Periodismo legalmente reconocidas y tras la superación de la prueba de grado en la Escuela Oficial de Periodismo o las establecidas para las restantes como requisitos de dicha obtención, de donde es visto que la condición deperiodista se adquiere con la concurrencia de título e inscripción, tampoco puede desconocerse las situaciones jurídicas y desechos subjetivos adquiridos y reconocidos con anterioridad a éste régimen normativo como ciertamente no desconoce el Estatuto que acaba de mencionarse en su disposición transitoria primera cuando determina que " no obstan te lo dispuesto en el artículo 13... tendrán a todos los efectos la consideración de periodistas y, por tanto hay que entender con plena equiparación a los que define dicho artículo 12, no sólo en cuanto al ejercicio activo de la profesión sino también en cuanto a los requisitos que son necesarios para que se les tenga por periodistas, todos aquéllos que al promulgarse el Estatuto de 6 de Mayo de 1.964 figuraban inscritos como tales en el Registro Oficial de Periodistas todos aquéllos que al promulgase, digo así como los inscritos con posterioridad en el mismo en virtud de lo dispuesto en la Orden de 3 de Julio de 1.963; y es que, aún cuando no lo hubiera establecido el aludido Decreto de 13 de Abril de 1.967 y aunque en abstracto pudieran diferenciarse entre tener la consideración de periodistas y serlo efectivamente de conformidad con una concreta normativa con posesión del título oportuno tampoco podría desconocer la virtualidad de los derechos reconocidos en la Orden de referencia ni, por tanto interpretarse esa disposición transitoria si no como derogación si como mutación o, al menos restricción del alcance del reconocimiento operado en aquella Orden puesto que a ello se opondría el principio de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad reglamentaria integrante de nuestro Ordenamiento Jurídico y fácil mente deducible del texto del artículo 17 del Fuero de los Españoles. CONSIDERANDO: que admitido por lo que se deja razonado, el pleno alcance de los derechos reconocidos por la Orden de 3 de Julio de 1.963, excepcionalmente o no que eso no importa a los fines que aquí se discuten; ha de partirse de los términos en que esta disposición se manifiesta, con referencia especifica a la inscripción en el Registro de Periodistas que podían solicitar los que, sin poseer el pertinente título oficial realizaban en el momento de su publicación trabajos periodísticos de reactor en diarios agencias de noticias, emisoras de radio y televisión noticieros cinematográficos y revistas de información general, figurasen o no en nómina cualquiera que fuera su clasificación y forma de percibo de remuneraciones; y esos términos no son otros, a los efectos de este recurso que los contenidos en el artículo 6º, según el cual, a los solicitantes cuyas peticiones fueran favorablemente resueltas por la Dirección General de Prensa, se les inscribiría en el Registro oficial y se les expediría también una certificación de tal inscripción que sustituiría, con carácter excepcional, al título de periodista, es decir, que éste precepto distingue claramente entre inscripción y título porque no es que como pretende el recurrente la lo inscripción sustituyera al título, sino que lo que sustituye es la certificación de esa inscripción según los términos literales de la Orden ante cuya realidad resulta patente que si el Señor Plácido está en posesión de esa certificación conforme acreditó presentándola oportunamente folio 15 del expediente y está inscrito en el Registro oficial de referencia, cumplida la letra la doble exigencia contenida en la Base 23 apartado c) de la convocatoria; todo ello aparte de que, a mayor abundamiento, tampoco podría darse por vulnerada la Base en cuestión si se interpretara que era la mencionada inscripción la que equivalía en estos casos excepcionales al título ya que entonces lo lógico sería entender que los que se encontrasen amparados en la mentada norma con ese solo requisito de la inscripción cumplían la doble exigencia del concurso puesto que sobre sería Cambien, en estos casos especiales, el valor de la inscripción de referencia.- CONSIDERANDO: que rechazado el motivo de impugnación fundado en la carencia por parte del recurrente designado del título de periodista con todas las derivaciones que de la misma se sacan en el escrito de demanda y en cuyo estudio no será preciso entrar por tanto importa ahora el examen del tema referente a si el Tribunal Calificador incurrió en su actuación en alguna infracción reglamentaria susceptible de viciar el acto de nombramiento que en estos autos se discute, y ello aún cuando por el recurrente se haya englobado esas infracciones dentro de los supuestos tipificadores de la desviación de poder que imputa al acto cuestionado examen este previo al del vicio de referencia puesto que ciertamente si se llega a la conclusión de que el Tribunal y, por tanto, el Ayuntamiento, este al aceptar y hacer suya la propuesta de aquél 10 se ajustaron al menos en parte de su actuación, a las Bases de la convocatoria que, como Ley del concurso les vinculaban por igual así como a los interesados que en él tomaron parte artículos 3-2. del Reglamento General para el Ingreso en la Administración pública de 27 de Junio de 1.968; 26.3. del Reglamento de la Función Pública Local de 30 de Mayo de 1.952 y 323 de la Ley de Régimen Local , el acto así producido sería, sin más, contrario al Ordenamiento Jurídico al margen del problema de que pudiera además contravenir en su motivación interna el sentido teleológico de la actividad administrativa que ha de estar orientado siempre a la protección del interés público o a la satisfacción de necesidades de interés general máxime cuando que la desviación de poder, según ya una decantada perfilación jurisprudencial elaborada a la vista de la definición que profesa de este vicio de legalidad del acto administrativo el párrafo 32 del artículo 83 de la Ley de esta Jurisdicción supone la existencia de un acto de aquella naturaleza discrecional como es lo frecuente o incluso también regalado, que, a más de insertarse en el marco de la competencia específica del órgano correspondiente, se halla, en lo que afecta a sus requisitos extrínsecos ajustado a Derecho si bien se encuentra en mayor o en menor grado afectado de invalidez por estar orientado a la consecución de fines diferentes de los marcados por la Ley al otorgar a la Administración las potestades correspondientes o facultades de obrar con fuerza de obligar Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Mayo, 9 de Junio y 24 de Octubre de

1.959, 7 de Octubre de 1.971, 11 de Diciembre de 1.972 etc. con lo que quiere decirse que, de ser contrario ya al Ordenamiento el acto por no ajustarse, consiguientemente a la legalidad intrínseca desaparece uno delos presupuestos que configuran dicha desviación de poder en sentido estricto sin perjuicio de la posibilidad, en su caso y en otro orden de ideas, de encuadrarse los distintos supuestos que pudieran presentarse en las figuras que la doctrina científica conoce con el nombre de exceso de poder o incluso abuso de derecho, casos que no pueden ahora examinarse por ser ajenos al fondo del asunto controvertido en estos autos. CONSIDERANDO: que centrado así el problema habrá que arrancar como premisa básica sobre que montar la decisión de éste litigio del análisis de las atribuciones que competen al Tribunal Calificador del concurso y del alcance de la obligatoriedad de aceptación de su propuesta por parte de la Administración y así será preciso afirmar que, efectivamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo Sentencias de 28 de Marzo 2 de Mayo y 3 de Julio de 1.972 y 27 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.973 entre muchas más,- ha reiterado el criterio de que excede del ámbito de las facultades reconocidas a las Salas de esta Jurisdicción la revisión de los juicios emitidos por aquellos Tribunales calificadores al valorar los me ritos de los distintos concurrentes en cuya función gozan de soberanía exclusiva sin que quepa impugnar jurisdiccionalmente sus decisiones aunque sea como base o antecedente de la ilegalidad del acto de nombramiento derivado de su propuesta en otros casos que en los de justificación de la existencia de dolo coacción o infracciones de normas reglamentarias Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Mayo de 1.972 y 24 de Octubre de 1.973; pero no obstante ésta afirmación no puede menos suponer que tan amplias facultades les permitan crear por propia iniciativa méritos no existentes en su consideración objetiva que no respondan a conceptos determinados y tasados en disposiciones vigentes o que no pueden ser apreciados por imperativo legal puesto que entonces la actuación de los meritados Tribunales Censores infringiría los preceptos aplicables y viciaría el acto que aceptara la propuesta que en lo que atañe al segundo de los puntos suscitados el de la obligatoriedad de su aceptación no es tan riguroso no obstante los términos en que se manifiesta el artículo 10 del Reglamento de 27 de Junio de 1.968 que no permita a la Administración a la que eleva rechazarla en casos en que infringe manifiestamente las bases de la convocatoria, artículo 323.1. de la Ley de Régimen Local , como ocurriría en el supuesto de que se hubieran apreciado méritos inexistentes que no se ajustaran a las tan citadas bases o cuya valoración estuviese vedada según normas que lo impidieran. CONSIDERANDO: que sentado lo anterior si bien es imposible revisar las apreciaciones de méritos que, en el supuesto concreto que aquí se juzga hizo el Tribunal calificador del concurso para la provisión de la de Jefe de Gabinete de Prensa del Ayuntamiento de Cartagena en cuanto se refieren a la antigüedad de la profesión del Señor Zarco en base a la fecha de su inscripción en el Registro Oficial de Periodista - cuestión esta conectada con lo que se ha dejado sentado precedentemente respecto de la supuesta inexistencia de título por su parte y al hecho de haber aquél desempeñado, con anterioridad y suficiencia puestos de trabajo análogos en la misma o en otras Corporaciones que acertadamente no fue valorado por el Tribuna!, como preferente sino como ordinario sin duda por no haber sido desempeñados esos servicios en propiedad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento de Funcionarios Locales y Sentencia del Tribunal Supremo Sala 5ª, de 18 de Noviembre de 1.963 y si bien tampoco existe aquella posibilidad respecto de los restantes méritos que incluso fueron valorados al recurrente por encima de su adversario, no es menos cierto sin embargo que incidió en infracción de las Bases de la Convocatoria cuando computó como méritos por la vía del apartado c)de la Base 4 ejercicio de la refección en cargos de dirección o responsabilidad, en periódicos o revistas de publicación periódica la circunstancia de que el Señor Plácido fuera corresponsal en Cartagena del diario "Línea" y de la Hoja del Lunes de Alicantes y corresponsal o colaborador de Emisoras de Radio folio 134 vuelto del expediente, porque resulta obvio que el desempeño de tales corresponsalías nunca puede significar con arreglo a la legalidad vigente en la materia la actuación en un cargó de dirección o responsabilidad periodística, y ello por los dos siguientes argumentos: en primer lugar, porque si bien para figurar en cualquiera de las categorías profesionales enumeradas en el artículo 19 del Estatuto de la Profesión Periodística de 1.967 , - director, subdirector, redactor Jefe de Sección y Redactor es condición inexcusable la de inscrito en el Registro Oficial de Periodistas Art. 11, Párrafo 13. sólo para el puesto de corresponsal o enviado especial con carácter permanente en el extranjero " hay que tener como mínimo, la categoría de Redactor párrafo 22 del mismo precepto, puesto que para los demás corresponsales en aquéllas localidades del territorio nacional en que se publique al menos, un diario, no se precisa obtener ninguna de esas categorías y basta con estar inscrito en el Registro, y ni siquiera eso por cuanto de existir " dificultad " para el cumplimiento de esa requisito de inscripción dificultad que no se exige que sean grave, ni que esté basada en la inexistencia en el lugar de que se trate de personas que reúnan esa cualidad, puede disponerse por la dirección General de Prensa de la obligatoriedad de tener un corresponsal que sea periodista inscrito y puede por tanto, desempeñarse ese cargo o puesto por un simple particular de donde mía puede ser puesto de dirección o de responsabilidad periodística uno, como el de simple particular, de donde mal puede ser puesto de dirección o de responsabilidad periodística uno, como el de simple corresponsal que puede ser cubierto por persona que no sea periodista; en segundo término porque de puesto de responsabilidad, además del Director artículo 39 de la Ley de Prensa e Imprenta de 18 de Marzo de 1.966 y 31 del Estatuto que ha de existir solamente al frente de toda publicación periódica o agencia informativa según el artículo 21 del Estatuto no de una simple corresponsalía solo puede calificarse de tal el de Subdirector o, a falta de este la persona que se determine designados todos en la misma forma que el Director, en cuanto le sustituyen en casos de ausencia enfermedad, suspensión o cese y asumen sus atribuciones y responsabilidades artículo 41 de la Ley y 41 también del Estatuto , puesto que resulta claraque la expresión "cargo de responsabilidad " no puede abarcar cualquier tipo genérico o vulgar de esta, que integre la de orden penal o civil que sea susceptible de exigir a cualquier persona conforme a los criterios generales de la legislación de uno u otro orden. CONSIDERANDO: que de cuanto se lleva expuesto aparece que el Tribunal Calificador apreció como méritos unos inexistentes, en cuanto carecían del requisito del que el ejercicio de la profesión periodística hubiera tenido lugar en cargos de dirección o responsabilidad, que son conceptos para cuya configuración no puede entenderse, en manera alguna, que tenga el Tribunal facultades soberanas ni discrecionales, a diferencia de lo que sucede con la apreciación valorativa porque los méritos se dan o no se dan, pero nunca pueden artificialmente crearse dada su condición objetiva y su significación al menos en este caso jurídicamente determinada; y al ser así, es preciso concluir que infringió una de las bases que lo vinculaban como también la infringió el acuerdo municipal que aprobó su propuesta, infracción esta por demás decisiva a la hora de concretar las puntuaciones ya que los tres puntos que fueron concedidos al Señor Plácido por méritos imposibles de computar a la vista de la basé en que vienen reflejados sirvieron o tuvieron la entidad suficiente para producir una diferencie de puntuación en su favor de 2'62 puntos sobre su oponente y, en consecuencia para decidir en su favor el concurso, por todo lo cual procede estimar en todas sus partes el recurso inclusive con el reconocimiento al Señor Ángel de la situación jurídica individualizada que postula en su demanda relativa a su mejor derecho para acceder a la plaza cuestionada; todo ello, sin que, conforme a lo que se deja razonado haya de entrarse en el examen del vicio imputado de desviación de poder y sin que por otra parte existan méritos suficientes para una expresa imposición de costas.

RESULTANDO: Que por providencia de 5 de Marzo de 1.975, se acordó tramitar el presente recurso de apelación por alegaciones escritas y para la evacuación de dicho trámite se dio traslado a las partes de forma sucesiva, las que lo evacuaron mediante escritos de 27 de dicho mes de Marzo y 29 de Abril siguiente en los que ratificaron todas sus manifestaciones hechas en la tramitación del proceso; y en providencia de 22 de Junio próximo pasado se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 19 de Enero actual y hora de las diez y media de su mañana en cuyo acto tuvo lugar y, que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

VISTO siendo Ponente el Excmo. Señor Magistrado Don Alfonso Algara Saiz.

VISTOS: La Ley de 27 de diciembre de 1.956 y los demás preceptos generales de aplicación al caso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que en primer término procede examinar la cuestión que atañe á la procedencia o improcedencia de admitir la apelación en el presente* caso por tratarse de cuestión previa ya que si la apelación está mal admitida no podrán examinarse las alegaciones deducidas por el apelante.

CONSIDERANDO: Que es claro que en el presente caso se trata de una cuestión de personal cual es la estimación de los méritos en un concurso para la provisión de la Plaza del Jefe del Gabinete de Prensa del Ayuntamiento de Cartagena y por ello y visto lo que dispone el artículo 94 a) tal tema está excluido del recurso de apelación salvo en aquellos supuestos de separación de empleados públicos inamovibles.,

CONSIDERANDO: Que en el caso enjuiciado no se trata de deponer de un cargo a quien ya en propiedad lo desempeña, sino de decidir cual de los dos aspirantes tiene más derecho a la plaza en cuestión; debiendo tenerse en cuenta que el nombramiento, existiendo recursos, por estimarlo no acorde con el ordenamiento jurídico está en entredicho y dependiendo primero de la decisión última de la Administración y en definitiva de la Jurisdicción y, por ello, mientras el nombramiento no se confirme carece el nombrado de inamovilidad.

CONSIDERANDO: Que si bien el artículo 100 de la citada Ley fija como momento procesal para alegar la indebida admisión del recurso, el escrito de personación y el apelado en éste caso uso en evidencia esta circunstancia en el escrito de alegaciones, debe tenerse en cuenta que tal extremo o sea el de la improcedencia del recurso es de orden público por afectar a la competencia de esta Sala e ir contra una sentencia que ganó firmeza y por ende la expresada circunstancia debe acogerse de oficio si su existencia queda evidenciada, como ocurre en el presente caso ( Sentencias de 3 de noviembre de 1.959, 15 noviembre de 1.960, 5, de marzo y 7 de noviembre 1.962 y 4 de octubre 1.963, entre otras)

CONSIDERANDO: Que tampoco es óbice para declarar mal admitida la apelación que ante el Tribunal " a quo " se sustancie el asunto por los trámites del procedimiento general y no por el especial del artículo 113 que era lo procedente pues ya entre otras en las sentencias de 24 de noviembre de 1.970 y 18 de octubre de 1.961 se sentó el criterio de que el trámite indebido dado al proceso en primera instancia no autorizaba para admitirlo en apelación.CONSIDERANDO: Que alegado ante el Tribunal de primera instancia por el actor y apelado la desviación de poder ninguna influencia puede tener ello en esta apelación por cuanto fue desestimada la desviación en la sentencia apelada y esta consentida por el alegante.

CONSIDERANDO: Que por lo razonado procede declamar mal admitida la presente apelación con las consecuencias que ello comporta.

CONSIDERANDO: Que no está aconsejada la imposición de las costas a la corporación apelante por cuanto no se estima que la misma haya incidido en ninguno de los supuestos previstos al respecto en el artículo 131 de la vigente Ley Procesal .

FALLAMOS

FALLAMOS

Que sin pronunciamiento especial en orden a las costas de esta segunda instancia declaramos mal admitido el presente recurso de apelación y por ello firme la sentencia recurrida o sea la que dictó con fecha 6 de Julio de 1.974 la Sala de ésta Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Albacete en el recurso contencioso administrativo número 5/1.974 interpuesto por Don Ángel contra el acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Cartagena de 17 de Septiembre y 21 de Noviembre de 1.973.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la "anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Don Alfonso Algara Saiz, ponente que ha sido en este recurso, estando celebrando audiencia publica la Sala Quinta del Tribunal Supremo, en el mismo día de su fecha.