STS, 23 de Diciembre de 1979

SENTENCIA

Excmos. Señores:

Don Pedro Martin de Hijas y Muñoz.

Don José Luis Ponce de León y Belloso.

Don Manuel Gordillo García.

EN LA VILLA DE MADRID, a veintitrés de Diciembre de mil novecientos setenta y nueve.

En el recurso contencioso-administrativo que, en grado de apelación, pende ante la Sala, entre partes, de una, como apelante, Doña María Antonieta , representada por el Procurador

Don Eduardo Muñoz Cuéllar Pernia y dirigida por Letrado; y de otra, como apelados, el Abogado del Estado, en representación de la Administración, y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Barcelona, que no ha comparecido en esta instancia, contra sentencia dictada por la Sala Segunda de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona, con fecha veinticuatro de Noviembre de mil novecientos setenta y seis , en pleito sobre multa y suspensión del ejercicio profesional por término de seis meses.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que previa la instrucción del oportuno expediente disciplinario, la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona, en treinta y uno de Enero de mil novecientos setenta y dos, acordó sancionar a Doña María Antonieta , titular de una oficina de Farmacia sita en el número ochenta y seis de la calle de San Cucufato, de Sabadell, con una multa de dos mil quinientas pesetas y suspensión del ejercicio profesional por término de seis meses, por estimar que había sido probada en las actuaciones la comisión por dicha señora de la falta prevista en el artículo cuarenta y cuatro a) del Reglamento Colegial , al encubrir o amparar el ejercicio ilegal de la profesión; contra cuya decisión se interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que fué desestimado en veintinueve de Octubre de mil novecientos setenta y tres, siendo igualmente recurrida en alzada esta resolución ante el Ministerio de la Gobernación, que igualmente desestimó este nuevo recurso por otra Resolución de cinco de Marzo de mil novecientos setenta y cuatro; y deducido por último recurso de reposición, fué también desestimado par Resolución del propio Ministerio de quince de Enero de mil novecientos setenta y cinco.RESULTANDO: Que contra las anteriores Resoluciones, por Doña María Antonieta se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando en su día la demanda, con la súplica de que se dictase sentencia por la que estimando el recurso, se declarase ser contrarios a derecho los acuerdos recurridos, anulándolos y mandando la retroacción del procedimiento al momento anterior al de formulación del pliego de cargos, o alternativamente al de notificación de la propuesta de resolución o al de notificación del acuerdo corporativo sancionador de la Junta de Gobierno del Colegio de Barcelona, o bien en otro caso, apreciando como causa de esa declaración de nulidad, la inexistencia de motivos de hechos reales y probados para aplicar las sanciones impuestas o la concurrencia de desviación de poder; con imposición de costas a quien se opusiera a la demanda.

RESULTANDO: Que conferido traslado al Abogado del Estado y al Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Barcelona, contestaron la anterior demanda, con idéntica súplica de que se dictase sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso o en su defecto se desestimase el mismo, confirmando las resoluciones recurridas; y seguido el pleito por sus Restantes trámites, por la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona, con fecha veinticuatro de Noviembre de mil novecientos setenta y seis, se dictó la Sentencia hoy apelada, cuya parte dispositiva, copiada a la letra, es como sigue, "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña María Antonieta contra sendas resoluciones del Ministerio de la Gobernación de quince de Enero de mil novecientos setenta y cinco y cinco de Marzo de mil novecientos setenta y cuatro, la primera desestimatoria del recurso de reposición deducido contra ésta, que a su vez confirmó en alzada el acuerdo del Consejo General de los, Colegios Oficiales de Farmacéuticos de veintinueve de Octubre de mil novecientos setenta y tres, confirmatorio igualmente del dictado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de, Barcelona en treinta y uno de Enero da mil novecientos setenta y dos, y por el que se impuso a dicha actora las sanciones de dos mil quinientas pesetas de multa y suspensión del ejercicio profesional por un periodo de seis meses; y ello sin que hagamos expresa condena en costas.- Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza, líbrese certificación literal de la misma y remítase a los efectos procedentes, juntamente con el respectivo expediente administrativo al Órgano demandado, quien se servirá acusar el oportuno recibo"; cuya Sentencia se funda en los "Considerandos siguientes: "CONSIDERANDO: Que un ordenado análisis de los motivos de recurso aducidos oportunamente -y hacemos esta puntualización para justificar la marginación de cuantos otros, con infracción del artículo setenta y nueve, número uno de la Ley reguladora he esta Jurisdicción, fueron suscitados por primera vez en el escrito de conclusiones de la actora- obliga a examinar prioritariamente aquéllos que por su naturaleza formal y consiguiente trascendencia en la validez de las actuaciones administrativas demandan un enjuiciamiento preliminar, toda vez que la eventual estimación de cualquiera de ellos haría innecesario entrar en el análisis de la legalidad sustancial de los acuerdos recurridos, también combatida, a título subsidiario en el escrito de demanda. CONSIDERANDO: Que planteado de este modo el examen de la temática litigiosa, es necesario hacer constar que todos los motivos enderezados a obtener una declaración de nulidad de las actuaciones seguidas por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona con la sola excepción del que se concreta eh la defectuosa redacción del pliego de cargos están fundados, genéricamente, en la aplicabilidad de la Ley de Procedimiento Administrativo para la válida sustanciación del procedimiento sancionador dirigido contra la actora y, específicamente, en la pretendida infracción de sus artículos ciento treinta y siete, número uno, cuarenta y tres número uno a) y setenta y nueve, número dos, todo ello en base, respectivamente, a los alegatos de ausencia de notificación a la interesada de la propuesta de resolución formulada por el instructor, falta de motivación del acuerdo sancionados y no contener la notificación de este el texto integro del acto; pero es lo cierto que cuando asiese arguye no se tiene en cuenta que, a tenor del artículo primero de la expresada Ley , su ámbito de aplicación está circunscrito, por modo directo, a la Administración del Estado (apartado uno) y, a titulo supletorio, a las Corporaciones Locales y Organismos autónomos, con exclusión, por tanto, de todos aquéllos entes públicos de base asociativa, cuales son los Colegios Profesionales, que aunque se encuentren sometidos a la tutela del Estado -y por ello se enmarcan legalmente dentro de la Administración Pública ( artículo uno número dos, c) de la Ley Jurisdiccional ), si bien solo en su concreta actuación relativa a la representación externa y disciplina interna de la actividad o profesión, estando en lo demás sujetos alas prescripciones del Derecho privado- no forman en realidad parte del mismo en ninguna de sus esferas (central o periférica), siendo esta razón la que explica que los preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo no sean de obligada aplicación en la actuación de aquéllos, *y aunque este ya, sería suficiente para rechazar cuantos motivos de recurso tratan de buscar amparo en una pretendí? da inobservancia de unos trámites y formalidades que son ajenos a su normativa específica, contenida en los Estatutos de los Colegios. Oficiales de Farmacéuticos de veintiocho de Septiembre de mil novecientos treinta y cuatro, Reglamento de su Consejo General de diez y seis de. Mayo de mil novecientos cincuenta y siete y Reglamento del Colegio Oficial de Barcelona de siete de Enero de mil novecientos cincuenta y ocho y sin trascendencia en los hechos enjuiciados!* por evidentes razones cronológicas, en la Ley dos de mil novecientos setenta y cuatro, de trece de Febrero , ni siquiera admitiendo, a efectos meramente polémicos, la tesis de la aplicabilidad de la Ley de ProcedimientoAdministrativo podría llegarse a una declaración de nulidad de actuaciones, pues siendo incontestable que se dio traslado a la interesada del acuerdo colegial y que a él se acompañó copia de la propuesta del instructor, debidamente razonada, que el Colegio hizo suya en sesión de treinta y uno de Enero de mil novecientos setenta, y dos, es obvio que ni se infringió el artículo cuarenta y tres, por ser de plena aplicación la; doctrina jurisprudencial que admite la teoría de la motivación "in aliunde", mediante la ficción de considerar que forma parte de la motivación del acto la propuesta o informe que le precede (sentencias de siete -de Abril de mil novecientos cincuenta y seis, siete de Junio de mil novecientos sesenta y diez y nueve de Enero de mil novecientos setenta y cuatro), ni tampoco se vulneró el deber impuesto por el artículo setenta y nueve, que tan solo obliga a que la notificación contenga el texto íntegro del acto notificado, es decir, la resolución del órgano decisor, pero no el quórum determinante de la válida formación de la voluntad administrativa cuando aquel reviste naturaleza colegiada, que en estas actuaciones ha quedado acreditado fué adoptada no ya por mayoría de votos, como exige el artículo cuarenta y seis del Reglamento del Colegio , sino por unanimidad de los miembros de su Junta de Gobierno, sin que tampoco pueda sostenerse que la inobservancia del trámite previsto en el articulo ciento treinta y siete genera por sí sola la nulidad del acuerdo colegial, pues la falta de notificación de la propuesta de resolución formulada por el instructor, como cualquier otro requisito formal, debe examinarse desde la perspectiva teleología que ofrece el articulo cuarenta y ocho, número dos de la repetida Ley y este precepto impide dicha anulación, cuando el interesado en las sucesivas alzadas (corporativa y gubernativa) ha tenido ocasión suficiente de aducir cuantos argumentos ha estimado suficientes para combatiera legalidad y oportunidad de la sanción disciplinaria impuesta, pues no debe olvidarse que una interpretación rigorista del artículo mencionado, como la que propugna la actora, solo conduciría a una duplicidad innecesaria de las actuaciones administrativas, con el consiguiente perjuicio del principio de economía de procedimiento. CONSIDERANDO: Que tampoco puede prosperar el alegato de que el pliego de cargos fué formulado defectuosamente, pues aunque es cierto que la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que en dicho pliego deben expresarse concretamente los hechos imputados, no bastando la cita del precepto legal que se supone infringido, a fin de que el interesado se encuentre en disposición de poder aducir cuantos argumentos defensivos estime convenientes, tal doctrina no puede estimarse vulnerada por el hecho de que en el extremo tercero del pliego dirigido a la encartada se haga mención a una infracción del apartado e) del artículo treinta y uno del Reglamento Colegial , pues conteniéndose en los que le preceden un relato preciso de los hechos que se imputan a ésta, la referida cita legal, lejos de mermar las garantías de la interesada no hizo sino reforzar éstas, en cuanto permitió descubrir a la misma no ya los hechos que motivaron la formación del expediente disciplinario, de los que tuvo en todo momento cabal conocimiento, sino la calificación que éstos acrecieron a juicio del instructor y buena prueba de ello es que al contestar a dicho Pliego no acusó imprecisión alguna en los cargos que le fueron dirigidos. CONSIDERANDO: Que despejados cuantos obstáculos formales se han opuesto al enjuiciamiento de fondo de los acuerdos recurridos, hora es ya de que entremos en el análisis de su legalidad sustancial, combatida, en primer lugar, por falta de la adecuada prueba de los hechos que sirven de soporte a las sanciones impuestas; pero es lo cierto que frente a este alegato, apoyado principalmente en la prueba documental apartada a las actuaciones administrativas y que solo revela que la actora venía ostentando, como no podía ser de otro modo, la titularidad oficial de la Oficina de Farmacia, se alza la propia declaración prestada aquélla ante el Inspector del Consejo General, sustancialmente coincidente con la formulada por Don Jaime Baradad, reveladora de que no obstante haber cesado éste en su condición de Auxiliar meramente nominal seguía corriendo con los beneficios y cargas inherentes a la explotación comercial, hasta el punto de que era él, sin intervención alguna de la actora, quien efectuaba los pedidos y controlaba el movimiento económico de la Farmacia, contratando y despidiendo al personal y como tales facultades, por su amplitud, solo pueden vincularse a quien en realidad ostenta la propiedad de dicha Oficina y para su ejercicio era insoslayable el concurso o aquiescencia de la actora, a fin de simular que era a ésta, por su condición de colegiada, a quien seguía correspondiendo la titularidad de la Farmacia, es obligado concluir afirmando que no existe base racional alguna para poder sostener que los actos recurridos carecen de fundamento fáctico y como, por otro lado, tampoco puede detectarse desviación de poder en la imposición de las sanciones, como se arguye en último lugar por la accionante, pues en modo alguno puede inferirse este vicio jurídico, de la correcta valoración de las declaraciones prestadas por la interesada efectuada por el Colegio, ni de la instrucción de un nuevo expediente por hechos acaecidos con posterioridad a los que aquí son objeto de examen, ni menos aún de una supuesta discriminación con otros farmacéuticos expedientados que no puede obtenerse de la prueba practicada, procede desestimar este recurso jurisdiccional, sin que en la conducta procesal de la actora se aprecien méritos bastantes, a tenor del artículo ciento treinta y uno de la Ley reguladora de esta jurisdicción , que justifiquen un pronunciamiento condenatorio en cuanto al abono de las costas originadas".

RESULTANDO: Que contra la anterior Sentencia interpuso apelación Doña María Antonieta , que fué admitida en ambos efectos, con emplazamiento de las partes y remisión de los autos a este Tribunal, ante el que se personó, en tiempo y forma, el Procurador Don Eduardo Muñoz Cuéllar Pernia, en representación de la mencionada apelante, sin que haya comparecido en esta instancia el Colegio Oficial de Farmacéuticos dela Provincia de Barcelona; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de Vista ni considerarla necesaria al Tribunal, en sustitución de la misma se formularon por aquéllas los oportunos escritos de instrucción y alegaciones, acordándose señalar día para el Fallo de la presente apelación, cuando por turno correspondiera, a cuyo fin fué fijado el trece de Diciembre actual. d

Visto, siendo Ponente, el Magistrado Excmo. Señor Don José Luis Ponce de León y Belloso.

Vistos los Estatutos en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de veintiocho de Septiembre de mil novecientos treinta y cuatro, Reglamentos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona de siete de Enero de mil novecientos treinta y ocho y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de diez y seis de Mayo de mil novecientos cincuenta y siete, Ley Reguladora de los Colegios Profesionales de trece de Febrero de mil novecientos setenta y cuatro, Ley de Procedimiento Administrativo de diez y siete de Julio de mil novecientos cincuenta y ocho y de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de veintisiete de Diciembre de mil novecientos cincuenta y seis , y la Jurisprudencia que se cita y demás de aplicación.

Se aceptan en lo sustancial y en lo no opuesto a los Considerandos de esta Sentencia los contenidos en la Sentencia apelada; y

CONSIDERANDOS

CONSIDERANDO: que antes de examinar la cuestión de fondo es preciso tratar de los defectos formales alegados por las partes, pues aun cuando se han rechazado en la Sentencia apelada conviene dada su posible trascendencia para la validez del" procedimiento, insistir en este trámite sobre la procedencia o no de los mismos; y a este respecto es necesario hacer constar que ninguno de ellos puede prosperar, parque además de estar fundados en la aplicabilidad de la Ley de Procedimiento Administrativo, es lo cierto que a tenor de esta misma Ley, se encuentra fuera de su ámbito de aplicación todo lo referente a la competencia de aquellos entes públicos de base asociativa, como son los Colegios Profesionales y entre ellos el que constituye el objeto de este proceso, siendo precisamente el motivo que justifica el que los preceptos de aquella legislación general no sean de obligada aplicación en las actuaciones sancionadoras de estos Colegios Profesionales, y por consiguiente resulta que los pretendidos vicios procesales aquí alegados, no están contenidos específicamente en las especiales disposiciones reguladoras de los indicados Colegios Profesionales en general, ni en concreto en la relativa a las de la profesión farmacéutica de que ahora se trata, con trascendencia bastante capaz de producir en la materia que se enjuicia la anulación de lo actuado; cuando además tampoco en este caso se vulneraron ninguno de los invocados trámites de la Ley de procedimiento administrativo generadores de la pretendida nulidad de actuaciones, según; se razona detalladamente en la Sentencia del Tribunal "a quo", puesto que también era preciso para ello hubiesen concurrido en esos presuntos defectos formales los requisitos exigidos en el artículo cuarenta y ocho párrafo segundo de la citada Ley procedimental y que aquí no se han dado, toda vez que no se ha impedido que el acto administrativo alcanzara su fin, ni se dio lugar a indefensión alguna para los interesados, quienes han tenido a su alcance y han ejercitado cuantos medios defensivos les otorgan las leyes.

CONSIDERANDO: Que del mismo modo resulta improcedente la aducida desviación de poder, por cuanto la misma no concurre en el caso de autos de acuerdo a como se razona en la sentencia que se impugna, parque no se ha dado ejercicio abusivo de las funciones legalmente concedidas en estos supuestos disciplinarios, al Colegio Profesional actuante, el que se ha ajustado a los preceptos reglamentarios reguladores de esta materia; y sin que tampoco quepa admitir aquí la esgrimida por la recurrente prescripción de la falta cometida, porque por tratarse de una falta de carácter grave la imputada a la farmacéutica y que es la que se sanciona, el plazo prescriptivo según se establece en el último párrafo del artículo cuarenta y seis del Reglamento del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona es el de tres años, el cuál no había transcurrido durante el tiempo qué estuvieron paralizadas las actuaciones administrativas.

CONSIDERANDO: Que de conformidad con el conjunto resultado de las diligencias practicadas es de estimar la comisión de una falta gravé, de encubrir y amparar el ejercicio ilegal de la profesión de farmacéutico, prevista en el apartado a) del articulo cuarenta y cuatro del Reglamento Colegial de Barcelona y de la cual es responsable la recurrente, toda vez que cuando se trata de tipificar estas faltas disciplinarias se permite una mayor flexibilidad y amplitud en la exigencia de los elementos probatorios de la misma, bastando la lógica y racional consecuencia de los datos y antecedentes existentes, de que tal falta se ha producido, y en el presente caso hay motivos de lo actuado para deducir la realidad de dicha simulación profesional/ cuando además la conducta de la sancionada nos revela su carácter de antirreglamentaria, por infringir el Ordenamiento Jurídico regulador del ejercicio profesional farmacéutico en cuanto a la efectiva titularidad de las respectivas Oficinas de Farmacia.CONSIDERANDO: Que una vez reconocida la ilegalidad sancionable que se cometió a virtud de la conducta observada par la actual recurrente, se hace preciso examinar la pertinencia de la proporcionalidad de adecuación de la sanción impuesta, como reglas inmanentes que deben regir esta potestad sancionadora teniéndose en cuenta los distintos efectos que tales sanciones producen, y a este fin es preciso hacer constar lo que entre otras ha declarado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de veintitrés de Enero de mil novecientos setenta y ocho (R. 514), precisamente en esta misma clase de materia sancionadora, que la función revisora de la jurisdicción no debe limitarse en todos los casos a una simple declaración de nulidad o no del acto impugnado, sino que y más concretamente en esta específica materia de sanciones, viene también obligada a constatar la legalidad de dicho acto con respecto a la sanción impuesta y por tanto rectamente entendida ha de procederse en esta vía jurisdiccional y en cualquiera de los recursos en ella admitidos, a adecuar dicha sanción a la infracción cometida, rechazando así el diferirla a la decisión administrativa que de todos modos y posiblemente habría de quedar sometida a ulterior proceso revisor, razones todas las cuales determinan a esta Sala a señalar la sanción más procedente en el presente caso, con respecto a la que se impuso por la Administración y a su vez se confirmó par el Tribunal "a quo" y siempre bajo la aceptación de calificarse la cometida como falta de carácter grave, ya que como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de veintitrés de Noviembre de mil novecientos setenta y tres (R-4848), es facultad de la Jurisdicción Contenciosa, examinar y valor no sólo la existencia y acreditamiento de las faltas cometidas, sino también la pertinencia de las sanciones impuestas, para en su caso confirmar o anular total o parcialmente los actos sancionados, según que los mismos se ajusten o aparten de lo dispuesto en el Ordenamiento Jurídico.

CONSIDERANDO: Que ya con respecto a la sanción impuesta a la recurrente, es necesario significar, que según el artículo cuarenta y cinco de la referida reglamentación colegial , las faltas serán castigadas con arreglo a la importancia y gravedad de las mismas, apreciada y calificada libremente por la Junta de Gobierno al constituir función propia y privativa de la misma, y que la aplicación de las multas podrá simultanearse con la de otras sanciones; en vista de lo cual es preciso apreciar en equidad y ponderadamente; que si bien la falta que se cometió por la recurrente merece el carácter de grave sin embargo no reviste la importancia y trascendencia, dadas sus singulares circunstancias, para ser castigada como lo hizo el Órgano sancionador y confirmó el Tribunal de Primer grado, con la suspensión del ejercicio de la profesión por un plazo de seis meses conforme el apartado f) del antes indicado precepto reglamentario, sino que debidamente calificada en estrictos términos de objetiva interpretación, resulta más apropiada y ajustada a ella la sanción inmediatamente inferior, o sea la suspensión del ejercicio de la profesión solamente por el plazo de tres meses, de acuerdo con el apartado e) del mismo precepto reglamentario, y si bien debe en cambio mantenerse la multa de dos mil quinientas pesetas que le fué impuesta por el apartado d) del repetido articulo cuarenta y cinco de dicho Reglamento , y por consiguiente únicamente debe ser de esta forma revocada la Sentencia que se apela y a su vez también anulado el acto administrativo que se impugna en este recurso, conforme se infiere de lo ya razonado y de acuerdo con lo dispuesto en la vigente Ley Jurisdiccional.

CONSIDERANDO: Que por virtud de lo expuesto procede confirmar y revocar parcialmente la Sentencia apelada y en su consecuencia de igual forma anular y confirmar los actos administrativos que se impugnan; todo ello sin que existan motivos de lo actuado para hacer una expresa condena de costas en ninguna de las instancias, a tenor de los artículos ochenta y uno y ciento treinta y uno de la Ley que regula esta Jurisdicción .