STS 408/1978, 20 de Diciembre de 1978

SENTENCIA NUM.- 408

Exornes. Señorea:

D. Luis Valle Abad.

D. Julián González Encabo.

D. Mamerto Cerezo Abad.

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de mil novecientos setenta y ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante Nos en virtud del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto a nombre de Lidia , representado y defendido en esta Sala por el Letrado Don Isidro Nicolás Fernández-Pacheco, contra la sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo de Santander, conociendo de la demanda interpuesta ante la misma por dicha recurrente, contra Hotel Rex, Mutualidad Laboral de Hostelería, representada por el Procurador Don Luis Pulgar Arroyo y defendida por el Letrado Don Antonio barcia Lozano, Fondo Compensador, re presentado por el Procurador Don Adolfo Morales Vilanova, y Servicio de Reaseguro, sobre incapacidad permanente absoluta.

RESULTANDO:

RESULTANDO: Que la actora en escrito presentado en la Magistratura de Trabajo formuló demanda contra expresados demandados, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminaba suplicando se dictase sentencia por la que con estimación de esta demanda se declare que la actora está afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivado de enfermedad profesional y con derecho al percibo de una pensión del 100 por 100 de la suma de 7.500 ptas. del salario regulador aplicable a esta reclamación,

RESULTANDO: Que admitida a trámite la demanda tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según es de ver en acta. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

RESULTANDO: Que con fecha 11 de julio de 1.974, se dictó sentencia en la que consta el siguiente fallo: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Lidia , en cuanto al fondo de la cuestión planteada, y rechazando también la excepción de falta de legitimidad pasiva opuesta por el Fondo Compensador de Enfermedades Profesionales, debo absolver y absuelvo a la referida entidad demandada de la pretensión de que la incapacidad permanente absoluta reconocida a la actora se califique como derivada deenfermedad profesional".

RESULTANDO: Que en la anterior sentencia se declara probado: -1º.- Que la demandante Dª Lidia , nacida el 23 de febrero de 1.918, trabajadora por cuenta ajena afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, fé propuesta en 7 de agosto de 1.973 pon la Mutualidad laboral de Hostelería para la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de "cafetera" y derecho a pensión del 55% de su base de cotización de 3.304,28 ptas. al mes incrementada en un 20% más en tanto no obtuviese nuevo empleo. 2º-. Que la actora no estuvo conforme con tal propuesta y pretendió ante la Comisión Técnica Calificadora Provincial la declaración de incapacidad absoluta para todo trabajo, su deducir pretensión alguna sobre enfermedad profesional, como así fué acordado por dicha Comisión, que le asignó pensión vitalicia del 100% del salario real (base reguladora salarial, por no acreditarse salario efectivo superior al mínimo legal) de 5.642,85 ptas al mes a partir del 17 de junio de 1.973, correspondiente a incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común. 3º .- Que la actora interpuso recurso de alzada ante la Comisión Central para, pretender que su incapacidad absoluta se hiciese derivar de enfermedad profesional, siendo desestimado su recurso, sin ser citado el Fondo Compensador ahora demandado ni recabase nuevo informe médico. 4º.- Que en 24 de noviembre de 1.972, al rechazarse una solicitud anterior, los vocales médicos de la Comisión Provincial diagnosticaron a la demandan te "espondiloartrosis. Operada de varices con fenómenos tronboflevisicos post-operatorios. Pies planos anteriores, además ostostáticos en ambas piernas, dolores lumbares irradiados. Deformidades de las interfalángicas de ambas manos, por afectación de la función. Dolores de codo sin afectación de la función. Actualmente en tratamiento en la Residencia Cantabria de úlcera de estómago. Por estar en tratamiento de un proceso ulceroso procede la prórroga efe invalidez (54 años). Dolores de codo sin afectación de la función". Y en 13 de octubre de 1.973 el diagnosticó de los referidos Vocales, y que sirvió de Rasé a la calificación de incapacidad absoluta fué el siguiente: "Su estado es igual si que presentaba en su anterior reconocimiento. Radiográficamente: intensas alteraciones discartrósicas, con formaciones osteofíticas en las últimas Vertebras cervicales. Discartrosis con osteofitosis. Columna lumbar: Deformidad de los cuerpos vertébrales y pinzamiento posterior de columna lumbosacra. Los ostedfitos en la columna lumbar llegan a formar sinostesis. Artrósís de sacriliacés. Incapacidad permanente absoluta a consecuencia de su intensa discartrosis de su columna".

RESULTANDO: Que contra la anterior sentencia se interpuso a nombre de Lidia , recurso de casación por infracción de Ley; y recibidos y admitidos los autos en esta Sala, su letrado Sr. Fernández Pacheco, por escrito de fecha 1º de julio de 1.975 formalizó el correspondiente re, curso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: ÚNICO.- Fundado en el nº 1 del art. 167 del Texto Prócesal Laboral por cuanto la sentencia ha infringido por interpretación errónea el art. 85 del Texto Articulado I de la Ley de Bases de la Seguridad Social . Y terminaba con la súplica de qué se dicte sentencia que casé y anule la recurrida

RESULTANDO: Que evacuado el traslado de instrucción, el Ministerio Fiscal emitió dictamen en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido él Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su vista la audiencia del día 15 de diciembre de 1.978 , la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados, recurrente, Don Isidro Nicolás Fernández- Pacheco y recurrido Don Antonio García Lozano, por la Mutualidad, quienes informaron lo que estimaron oportuno en defensa de sus tesis.

VISTO SIENDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. ION Julián González Encabo.

CONSIDERANDO:

CONSIDERANDO: Que a partir de la ley de 30 de Enero de 1.900 , quedó precisada con la adecuada medida la responsabilidad en que puede incurrir el empresario o el eventual asegurador por la muerte o pérdida de capacidad laboral acaecida de manera súbita, por lesión corporal que sufre, un operario, con ocasión o por consecuencia del trabajo que realiza por cuenta ajena; ahora bien, como el trabajador puede ser víctima de las mismas consecuencias, y estas producidas de manera lenta e insidiosa por el contacto con instrumentos, mate rías primas, etc., que manipula en su que hacer, una vez descubierta clínicamente la relación de causalidad, la doctrina legal le dio el mismo trato, identificando así, a los, efectos satisfactorios., el denominado legalmente accidente de trabajo con la que se llamó enfermedad profesional; tratamiento igualitario que sirvió de estímulo al legislador, quien aunque fatigosa y tardíamente, formuló la normativa, que hoy regula la materia, según lo reconoce implícitamente la Base Xll de la ley de 13 de julio de 1.936 y explícitamente en los preámbulos de los Decretos de 3 de Septiembre de 1.941 y 10 de Enero de 1.947 ; incluso más, pues en la aludida Base Xll, no con formándose el legislador con la relación de enfermedades profesionales que formulaba, insta a los Tribunales de Justicia para que "... puedan, como hasta el presente, aplicar a manifestaciones de otras enfermedades derivabas directa, indubitada yprincipalmente del ejercicio de una profesión, la protección legal establecida para los accidentes de trabajo...", o lo que es lo mismo, para que prosigan ampliando la relación legal de enfermedades profesionales, y de esa manera, la labor de la asociación legislación-jurisdicción, premonitoria de la misión que a la jurisprudencia la ha asignado el actual art. 1-6 del Código Civil , partiendo de la inaplicada ley de Bases de 1.936 , tiene acogida minimizada en la Orden de 7 de Marzo de 1.941, reguladora solamente de la silicosis-neumoconiosis, como también lo hace el Decreto de 3 de Septiembre del mismo año fijando las empresas en que aquellas pueden producirse, únicas obligadas a tomar medidas profilácticas, en especial, a practicar reconocimientos periódicos que detecten los posibles enfermos, corregibles con el apartamiento del foco de enfermedad, o para ser indemnizados los que resulten ya incapaces, aplicándoles las medidas del Reglamento de Accidentes de Trabajo a través del Seguro de silicosis que se crea, y al que deberán estar acogidas aquellas empresas, resultando así, que las específicas prestaciones que además facilita este Seguro, sola mente serán aplicadas a concretas y relacionadas empresas, en tanto que quedarán privados de ellas aquellos otros operarios que sufren la misma enfermedad, pero que por no haber sido declaradas peligrosas las empresas en que prestan servicios, no están acogidas al Seguro de Silicosis.

CONSIDERANDO: Que en el emprendido camino de legalización de enfermedades profesionales da un paso más el Decreto de 10 de Enero de 1.947 ; hasta él, se ha cuidado de conseguir datos suficientes para definir las empresas peligrosas, y des de ahora se encomienda al Seguro "... proponer al Ministerio de Trabajo las normas reglamentarias que den efectividad a la protección laboral en cada una de las industrias en que sea conocido el riesgo de una enfermedad profesional...", lo mismo cuando esta "...esté relacionada en la parte dispositiva... como si es "...objeto de nueva investigación...", configurando así las verdaderas "...vías de realización del Seguro de Enfermedades Profesionales...", a cuya finalidad resulta tras candente la definición que dá de las mismas en su art. 2-1 , cuando dice que, "... se entenderá por enfermedades profesionales aquellas que, producidas por consecuencia del trabajo y con evolución lenta y progresiva, ocasionan al productor una incapacidad para el ejercicio normal de su profesión o la muerte...", formando así dicho Decreto y con las enfermedades conocidas, una relación anexa de carácter abierto, ya que "... podrá ser adiccionada a medida que se compruebe la existencia y el carácter e profesional de otras enfermedades distintas...", bien entendido, que esta ampliación no va a producirse de cualquier manera, sino que solo lo será, conforme dispone su art. 3 , cuando vaya precedida de minucioso "...informe de los Ministerios interesados, e la Organización Sindical y del Instituto Nacional de Medicina, Higiene y Seguridad del Trabajo...", informes que darán ocasión a la acertada relación de empresas, que deben estar aseguradas, art. 7 , y aún de estas, los trabajadores que operan en los determina os sectores de aquellas en que existe el peligro de enfermedad, únicos que han de estar asegurados, art. 9-4 , con todo lo cual será fácil la solución del litigio que puede surgir entre partes, del que antes de conocer la Magistratura deberá ser sometido a la posible decisión de los Órganos de gestión del Seguro, art. 15 , Órganos que a su vez serán custodios, como enseña la Disposición adiccional 2ª, de la determinación de las nuevas enfermedades profesionales que pueden ser acogidas en el anexo; esta manera de pensar inspira al Decreto de 13 de Abril de 1 961 , en el cual, además de crearse el Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales", se completa, pon su art., 2-1 , aquella definición que de este tipo de enfermedad dio el Decreto de 10 de enero de 1.947 , diciendo de ella, que es "...la producida por elementos o sustancias y en industrias u operaciones incluidas en el cuadro anexo a este Decreto...", cuadro que como ordena su art. 2-2 , "... podrá ser ampliado, si bien esa ampliación deberá ser efectuada "... por Orden ministerial (y) a medida que se compruebe la existencia de otras afecciones de etiología laboral y carácter profesional...", con el favorable "... informe de los Departamentos ministeriales..." como dice seguidamente, amén de la participación que en ello han de tener la Organización Sindical y Servicios Sanitarios, a cuya finalidad, la Junta Administrativa del Fondo, tiene entre otras misiones, art. 13-c ), la de "...informar sobre la inclusión de nuevas enfermedades profesionales...", y le Comisión Permanente, art. 15-d ), la de confeccionar "...las listas de puestos de trabajo con riesgo notorio de enfermedad profesional...", datos, unos y otros, que facilitarán al Fondo Compensador, art. 18-a y b ), la máxima cooperación en la prevención técnica, para el correcto "...diagnóstico de las lesiones y enfermedades profesionales...", su evitación cuidadosa, o aminoración de las graves consecuencias, hasta el punto de poder proponer sean premiadas con reducción de tarifa de seguro, a la empresas modelo de las prevenciones; precedentes que tuvo en cuenta con rigurosa fidelidad la Orden de 9 de Mayo de 1.962 cuando aprueba el Reglamento de esta clase de enfermedades, reiterando las ya dichas facultades de la Junta Administrativa, Comisión y Fondo, quienes con la contribución que reciben del Instituto Nacional de Medicina y Seguridad del Trabajo, art. 35-3, de los Jurados y Médicos de empresa o los Comités de Seguridad , art. 35-4, del Patronato Antituberculoso , art. 39-2, el Tribunal Médico Central de Enfermedades Profesionales y otros Organismos , podrán cumplir la alta misión que les está confiada, tanto en la labor preventiva como en la reparadora de las dolorosas consecuencias de las enfermedades profesionales, cognoscibles con posible exactitud dado el trascendental asesora miento técnico de que se ha hecho mención.

CONSIDERANDO: Que por cuanto queda dicho es evidente, que aquella misión de adelantados que hubieron de ocupar los Tribunales de Justicia cuando no existía preocupación de otro orden hacia lasenfermedades profesionales, y en la que la primitiva ley de Bases les insistía prosiguieran, han de abandonar ahora sustituidos por la función eminentemente técnica encomendada al Fondo Compensador con la colaboración de los organismos relatados, sin la cual, aunque nunca sea despreciable cualquiera, otra, será insuficiente en el momento de desarrollo actual de la Seguridad Social para dar vida a otra enfermedad profesional, como se desprende del contenido del art. 95-3 de la Orden de 9 de Mayo de 1.962, al disponer que no podrá dictarse sentencia condenatoria contra el Fondo Compensador "...cuando la incapacidad o la muerte (del trabajador) obedezca a enfermedad no incluida en el cuadro de enfermedades profesionales, anexo al citado Decreto (de 13 de Abril e 1.961 ); en tanto no se disponga su adicción (como tal enfermedad) conforme a lo dispuesto en el art. 3 del mismo..."; normativa que obliga a concluir, para supuestos del Régimen general que es al que está acogida la recurrente, que el inicial cuadro anexo de régimen abierto para acoger en él todas las posibles enfermedades profesionales, incluso con la contribución solicitada de la doctrina legal, se ha convertido en un cuadro cerrado a toda ampliación que no provenga de los citados Organismos de la Seguridad Social, quedando reservado solamente a los Tribunales y con singular colaboración clínica, la posibilidad de declarar que la enfermedad que sufre un trabajador que ante ellos ha acudido, es consecuencia del trabajo propio de su profesión, y en ese supuesto disponer que sea satisfecho como si de trabajador accidentado se tratase, por la Entidad Gestora a quien correspondiera este tipo de seguro y en la medida fijada en el Reglamento de Accidentes de Trabajo, como reiteradamente ha dicho esta Sala cada vez que se ha enfrentado con un supuesto de enfermedad que puede ser derivada del trabajo que realizaba el operario, pero que no está catalogada como profesional, apartando de toda clase de responsabilidad al Fondo Compensador.

CONSIDERANDO: Que amparándose en el nº 1 del art. 167 de la Ley Procesal Laboral , la parte recurrente ha formalizado el único motivo de recurso, para afirmar en él que la sentencia de instancia ha infringido, por interpretación errónea, el art. 85 de la ley de Seguridad Social , al no satisfacerla la pensión correspondiente a la invalidez absoluta que sufre cual si fuere derivada de enfermedad profesional, y más aún, sirviendo de módulo para la indemnización al salario real que hubiera correspondido a un trabajador de su categoría en el momento en que le ha sido reconocida dicha invalidez, en vez del que se le, ha aplicado y que es al que disfrutaba cuando causó baja en el trabajo, motivo que no puede ser acogido por las razones siguientes: a) siguiendo la doctrina que antes ha quedado sentada no puede reconocérsele a la recurrente el padecimiento de una enfermedad profesional, dado que las enfermedades que se le reconocen en el respetado resultando de hechos probados, no aparecen incluidas en el anexo pertinente y por ello, contrariamente a lo interesado, el Magistrado de Trabajo interpretó acertadamente el art. 85 de la Ley de Seguridad Social cuando no accedió a las pretensiones de la demanda; b), a lo largo del proceso no existe dictamen pericial alguno que tienda a acreditar la relación de causalidad enfermedad-profesión, relación que solamente resulta afirmada por quién recurre, y por ello aunque sea muy respetable, resulta a todas luces insuficiente para poder construir sobre ella una nueva enfermedad profesional; c), aunque la Magistratura hubiera dispuesto de suficientes asesoramientos técnicos acreditativos de la negada relación enfermedad-profesión, no hubiera podido definirla como enfermedad profesional, ya que legalmente solo le hubiera sido permitido declarar que la enfermedad que padecía la interesada era derivada del trabajo que había realizado por cuenta ajena; y d), el art. 42- b) de la Orden de 15 de Abril de 1.969 y refiriéndose a trabajadores que no están al servicio de ninguna empresa al producirse el reconocimiento médico determinante de su situación de invalidez, previene que la fecha de aquel será la fecha de la iniciación de la percepción de la pensión, y conforme a la doctrina de esta Sala, el salario que en esa fecha corresponda percibir a un trabajador de igual categoría, será el que sirva de módulo para la pensión del inválido, pero, bien entendido, que ello ocurrirá cuando se trata de un enfermo profesional, que es el título que sirve de cabeza a la Sección en que se encuentra el referido art. 42-; y por ello, en forma alguna podía aplicarse, para definir la pensión de la recurrente, el salario que pretende, cuando, como abundantemente se ha razonado, no ha podido la Magistratura reconocerla la condición de enferma profesional; y por lo dicho y acogiendo el parecer del Ministerio Fiscal, ha de desestimarse el motivo y con él el recurso.

FALLAMOS