STS, 24 de Enero de 1979

SENTENCIA

Excmos. Sres:

D. Pedro Martín de Hijas y Muñoz.- Pte.

D. Paulino Martín Martín.

D. Ángel Martín del Burgo y Marchan.

En la Villa de Madrid a veinticuatro de enero de mi novecientos setenta y nueve. Visto el recurso

interpuesto por el Ayuntamiento de Jaca, representado por el Procurador D. Julián Eusebio Bermejo Santolaya, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada D. Rogelio , con la representación del Procurador D. Francisco Brualla y Entenza, bajo la dirección de Letrado, cuya parte se ha apartado de la presente apelación; que ha sido promovida contra Sentencia dictada en 7 de abril de 1.973 por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza , en pleito sobre licencia de obra.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Jaca (Huesca) acordó en 30 de julio de 1.970 conceder a "Inmobiliaria Ruiz señores" licencia para la construcción de 146 viviendas en la Carretera de Francia, Paseo de la Cantera y Camino agrícola, en aquel término municipal. Interpuesto recurso de reposición por el Sr. Rogelio , fue desestimado por Acuerdo de dicho Ayuntamiento de 17 de marzo de 1.972.

RESULTANDO: Que el propio Sr. Rogelio interpuso contra el anterior Acuerdo recurso contencioso-administrativo ante la Sala Jurisdiccional de la Audiencia de Zaragoza en el que formalizó su demanda con la súplica de que se anulen los acuerdos recurridos y la licencia otorgada. Dado traslado al Abogado del Estado, contestó la demanda suplicando la desestimación del recurso. Recibidos los autos a prueba y celebrada la vista del recurso, la expresada Sala dió sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: PRIMERO: Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador D. Manuel Sancho Castellano en la representación que ostenta de D. Rogelio , declaramos la nulidad del Acuerdo de la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Jaca (Huesca) de 30 de julio de 1.970 por el que se concedió licencia a "Inmobiliaria Ruiseñores S.A." para construir 146 viviendas en la llamada Urbanización "Banco de la Salud" de aquélla Ciudad, y del Acuerdo del Ayuntamiento de 22 de marzo de1.972, que denegó el recurso de reposición interpuesto contra el primero, por ser ambos Acuerdos contrarios al Ordenamiento jurídico. SEGUNDO: No ha lugar a declarar que fueron adoptados con desviación de poder.- TERCERO: Sin hacer expresa imposición de costas." El anterior fallo se basa en los siguientes CONSIDERANDOS: "1º: Que constituye el objeto de este recurso la determinación de si está ajustado al Ordenamiento jurídico, al Acuerdo de la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Jaca (Huesca) de 30 de julio de 1.970, que concedió licencia a Inmobiliaria Ruiseñores S.A. para la construcción de 146 viviendas, según proyecto del Arquitecto D. Juan Pablo con emplazamiento al paraje sito entre la Carretera de Francia, Paseo de la Cantera, y camino agrícola; y el del Ayuntamiento Pleno de 17 de marzo de 1.972 desestimatorio del recurso de reposición. 2º Que por el Abogado del Estado, en la representación de la Administración Municipal demandada, se opone en primer término la extemporaneidad del recurso, si bien no como causa de inadmisibilidad al entenderse relacionada con el fondo, objeto de litigio; cuestión que procede analizar en primer término y destacar qué, según aparece del expediente administrativo: a) El Acuerdo de 30 de julio de 1.970 que concedió la licencia no fué notificado al hoy recurrente al tiempo que dictarse, al no haber sido parte en el expediente, b) En 23 de diciembre de 1.971 alegando éste el conocimiento, a través de la publicidad repartida en la Ciudad, la construcción en el sector del Paseo de la Cantera de una urbanización denominada Banco de la Salud, solicitó, como propietario de un chalet en dicho Paseo, la notificación literal de la licencia, con indicación de recursos, c) Por el Ayuntamiento se le contestó indicándosele la inexistencia de antecedentes documentales relacionados con una urbanización así denominada, pero sí con referencia & la construcción de 146 viviendas en aquél lugar, d) Por el propietario recurrente se solicitó en 27 de enero de 1.972 que se le notificara el Acuerdo concediendo la licencia, lo que se verificó, por medio de certificación del Secretario de la Corporación de 15 de febrero, interponiéndose recurso de reposición por medio de escrito de 20 de febrero de 1.972 que tuvo su entrada en el Registro General del Ayuntamiento el día 24. 3º: Que basa él Abogado del Estado la supuesta extemporaneidad de las peticiones y recurso de reposición, en que había transcurrido con creces el plazo que partir recurrir contra el Acuerdo le concedía, el articulo 52-2 de la Ley Jurisdiccional, deseque éste fué conocido por el recurrente, ya por el comienzo de las obras que la licencia amparaba, ya por haber tenido suficiente publicidad como para no poder oponerse su desconocimiento, una vez transcurridos varios meses; más del examen del expediente, no aparece con la exactitud que se pretende aquella publicidad, ya que no se publicó el extracto que, bien que con carácter discrecional, previene, el articulo 242 del Reglamento de Organización y Funcionamiento .. para poblaciones de menos de 50.000 habitantes, por que no pueden considerarse que lo la noticia aparecida en el semanario local, en el anuncie de actividades municipales ,con la simple expresión de "varias licencias de obras de construcción de varios edificios", suficientemente instructiva de que ello; implica notificación, ni deriva conocimiento de la actuación concreta que la licencia protegía. Tampoco se probó que éste conocimiento, derivara del hecho real del comienzo de las obras, pues ni se prueba cual fuera éste, ni tenía, en un orden lógico, que ser forzosamente conocido del recurrente, con domicilio y residencia habitual en país extranjero, ni en fin el simple conocimiento de la iniciación de una obra, implica, al menos en" persona no técnica, cual es la naturaleza y características de la que se pretende levantar, determinando del aquietamiento o no del que se cree perjudicado, lo que solo pudo conocerse por el impugnante cuando le fué notificado el Acuerdo en 15 de febrero; por lo que ejercitada la reposición en escrito que tuvo su entrada en el Ayuntamiento el día 24 del mismo tiempo ha de entenderse que lo fué dentro del plazo que señala el artículo 52 de la Ley de Procedimiento. La jurisprudencia es contundente y constante al efecto, al señalar que la fecha de cómputo para el inicio de interposición de recursos eh materia de licencias de obras, para aquéllos, que no siendo parte en el expediente, no fueron notificados, ni tampoco se dio al acto de otorgamiento la publicidad que señalan los artículos 241 y 242 del R.O. F ., no puede ser otra que aquélla en que los interesándose dan por enterados (Así las " Sentencias del Tribunal Supremo de 7 % 18 de. Marzo y 22 de junio de 1.967 y 12 de mayo de

1.971) concretando más la de 11 de enero de 1.972 , al sentar la doctrina de que no es suficiente para la interposición del recurso de reposición el que la parte interesada tuviera conocimiento de la realización de la obra varios meses antes, si no que precisaba, no solo, de una notificación, si no de una notificación que reuniese los requisitos que exige el artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo y cuando se hace así, es cuando empieza a correr el plazo para la interposición del recurso.* Lo que ni tan siquiera ocurrió en el caso de examen ya que tampoco en la notificación de 15 de febrero de 1.972, se le instruyó de los recursos procedentes. 4 Que aún cuando lo razonado es suficiente para la desestimación de la extemporaneidad alegada, procede asimismo destacar que se ejercita una acción de nulidad plena por presuponer, a juicio del recurrente, el otorgamiento de la licencia una dispensa del cumplimiento de una ordenación preexistente, sin adoptarse los procedimientos que la vigente legislación del suelo establece, y por tanto en base al artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, habría de concluirse en que el limitado plazo del artículo 52 , no opera y si en su lugar el ilimitado del artículo 109 de la Ley de P. Administrativo . 5° en fin, y agotando argumentaciones, cabe asimismo significar que implicando el recurso el ejercicio de una acción de revisión urbanística, al atacarse la licencia por supuesta inadecuación al planeamiento que se interpuso, no solo en defensa de un interés subjetivo, sino en el más amplio interés de la legalidad que permite el artículo 123 de la Ley del Suelo mediante el ejercicio de la acción pública, siempre le estaría abierto al recurrente el cauce jurisdiccional pues como sienta la Sentencia del TribunalSupremo de 24 de Enero de 1.972 la acción puede formularse siempre ex novo, para exigir el cumplimiento de la legalidad, si de nulidad absoluta se tratara, a tenor del artículo 172 de la Ley del Suelo , o del plazo de cuatro años a que hace referencia el artículo 110 de la Ley de 17 de julio de 1.958 en su apartado 20 si de nulidades relativas. En suma y síntesis procede la desestimación de la alegada extemporaneidad: a) por que no se notificó en forma alguna el contenido del acto hasta el 15 de febrero de 1.972 y el recurso se interpuso, el 23 de febrero de dicho año con lo que no había transcurrido el plazo del mes del artículo 52. b) por que ejercitándose una acción de nulidad, y a su vez la pública del articulo 223, no era de computar tal plazo del mes, y en consecuencia aunque se entendiera que el actor conoció el alcance de la obra con la antelación que se pretende, pueda en todo caso ejercitar su acción, con la amplitud que le autorizan los artículo 109 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo . 6º Que siendo la licencia de obras un acto administrativo de control que tiene por fin contrastar, si el ejercicio de las facultades dominicales que todo propietario tiene a edificar sobre su fondo, se adecua y acomoda a las normas de interés público, Leyes, Planes, Proyectos, Normas y Ordenanzas aprobados, la cuestión que plantea el recurso queda circunscrita a determinar si la licencia concedida por el Ayuntamiento de Jaca a "Inmobiliaria Ruiseñores" para la construcción de 146 viviendas entre el Paseo de las Canteras, Carretera de Francia y camino agrícola se ajustó al ordenamiento existente y a las prescripciones de la Ley del Suelo ; por que siendo reglada la actividad administrativa en materia de licencias, los Ayuntamientos no podrán, en el de su potestad administrativa, ni cercenar la actividad de los propietarios que actúen ajustándose al Planeamiento, ni por contra, conceder, arbitraria y discrecionalmente una licencia, que autorizando el acto que culmina la actuación urbanística, mediante la ejecución, ha de ajustarse plenamente a lo "programado, el forzoso acatamiento de la Ley. Así el articulo 45 de la del Suelo establece la obligación de la Administración al igual que los administrados a disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en la Ley, planes, proyectos, hormas y ordenanzas aprobadas legalmente, y el 61 que las facultades del derecho de propiedad se ejercerán dentro de los límites y con el Cumplimiento de los deberes establecidos en la Ley o planes de Ordenación, con arreglo a la calificación urbanística de los predios) y son precisamente los Ayuntamientos los que con sus facultades de intervención, mediante el otorgamiento de licencia (artículos 165 y siguientes de la Ley) vienen obligados a contrastar en última instancia y a nivel edificio el ajuste entre la obra proyectada y la norma preexistente. Sus facultades de crear y modificar son de planeamiento y dentro de la norma legal, pero no alcanzan al momento último de ejecución, que ha de realizarse en aras al buen orden y seguridad con arregló a lo planeado y sin salirse de la . norma que obligó* a otros en igual medida, so pena de contrariar principios rectores de obligada observancia. 7° Que el conjunto urbanístico cuya licencia sé "discute está emplazado, "como pudo observarse en la diligencia de reconocimiento judicial, en la carretera de Zaragoza a Francia, paseo de las Canteras y lindando a Sur con amplia zona agrícola sita al Norte de la Ciudadela, ocupando parte de las edificaciones que ya se alzan sobre el terreno una parcela que forma parte de un Proyecto de Urbanización anterior y el resto fuera del contorno de dicha Ordenación. Tal Proyecto, cuyo valor normativo parecer ponerse en tela de juicio en el escrito de contestación, por la representación del Ayuntamiento, fué redactado por el a la sazón Arquitecto Municipal Sr. Monclús, y aprobado en sesión de 16 de abril de 1.952 juntamente con las anejas Ordenanzas de Edificación antes de viencia de la Ley del Suelo - y según aparece de las certificaciones municipales aportadas en periodo probatorio en el propio Acuerdo se; ordenó remitirlo a la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, conforme al artículo 132 de la Ley de Régimen Local, y su exposición al público a los efectos del 377 de la propia Ley (certificación n° 2 de las aportadas en prueba) habiendo sido sometido a trámite reglamentario de información pública, no objeto de reclamación, publicado anuncio: en el Boletín Oficial de la provincia, semanario local y Tablón de Edictos (de la certificación nº 5) y* comunicado por el Gobernador Civil Presidente del Consejo Provincial de Sanidad la aprobación, del Proyecto (certificaciones números 1 y 4),y: obrando así mismo certificado acreditando que los edificios del Paseo de la Cantera levantados tras él se sujetaron al Proyecto "cuya estricta observancia se consideró en el resto edificado, contiguo a aquélla, lo está en terreno cuya edificación, lo disponiendo Jaca de Plan General de Ordenación, ha de hacerse en función de su destino rústico o urbano y por aplicación de la fórmula legal supletoria del artículo 66 de la Ley, según laque en las poblaciones que carezcan de Plan de Ordenación el territorio se clasifica en rústico y urbano, éste, para los terrenos comprendidos en un perímetro edificado al menos en el 20% de su extensión y rústicos en el resto, lo que supone una restricción en lo que por suelo urbano deba de entenderse, en relación con el concepto que de tal el artículo 63, aplicable a los Municipios que disponen de Plan de Ordenación.- Y de las pruebas practicadas, ño apai-ede que en la zona restante donde se alean las edificaciones de Inmobiliaria Ruiseñores, existieran en Julio de 1.970 construcciones que supusieran la existencia de un perímetro edificado en el 20 % de su extensión superficial; antes bien, en tal fecha, según certificación del propio Ayuntamiento de Jaca (no 10 de los aportados en prueba) no existía edificación alguna entre la carretera a Francia y el Chalet del Sr. Rogelio ; por su parte el Arquitecto informante en el recurso llega a igual conclusión de que en la fecha de concesión de la licencia, era claro que el 20% de la extensión de los alrededores del "lugar donde se alzan los edificios en construcción no se encontraba edificado En tal caso la limitación en cuanto a los terrenos no afectados al Proyecto de 1.952 viene impuesta por el artículo 69 de la Ley del Suelo que establece una edificabilidad máxima de un metro cúbico por cada cinco metros cuadrados de superficie. 12º Que de todo lo hasta aquí razonado se desprende yaque las edificaciones del conjunto objeto de licencia' exceden en volúmenes y alturas y no se acomodan a la legalidad vigente, resultando, según informe técnico, edificado en la Parcela 1 de la Urbanización Paseo de las Canteras 17.232 m3. en lugar de los 4.003 m3. de máxima edificabilidad superando además la superficie construida (97ª m2. sobre los 2.285 m2. de extensión)el 25% edificable; e igual con respecto a lo edificado al Sur del Canal, en zona rústica, con diferencia a un superior, según el propio informe (de 31.918 m3. construidos sobre los 1.040 m3. que serían tolerados en tal suelo, antes de ser planificado. 13º Que la excepcional medida que supone la autorización de la obra en construcción, no se justifica intentando configurarla como una actuación aislada, como se califica por el Arquitecto asesor del Ayuntamiento en el informe previo al dictado del Acuerdo, aprobatorio, "actuación de excepción y aislada" la denomina al no existir Plan General al que acomodarse, ni levantarse en consecuencia sobre el suelo de reserva urbana, no someterse a las garantías Le procedimiento consecuente a su condición y naturaleza de Plan de pequeña entidad, que no puede ser suplido por una simple licencia por lo que la licencia así obtenida viene a constituir una reserva de dispensación, al facultarse la construcción de un complejo urbanístico, al margen de la ordenación preexistente, sin encaje tampoco en las medidas de excepción que autoriza el propio artículo 46 de la Ley del Suelo , ya que ni se trata de una edificación singular, monumental, ni se hizo con los requisitos legales de procedimiento que tal precepto establece, ni con ajuste a las normas 4º planeamiento; dispensa que contraría el principio de igualdad al suponer un distinto tratamiento con respecto al resto de los propietarios que edificaron en la zona del Paseo con las limitaciones expresadas en las Ordenanzas del Proyecto de 1.952, y que lleva como consecuencia a su nulidad, tanto por mandato del artículo 46 de la Ley del Suelo , al expresar que son nulas las reservas de dispensación, tanto si se contienen en los Planes, como las que con independencia de ellos se concedieren, como por pugnar con el principio general de la inderogabilidad singular de las normas administrativas, que vinculan no sólo a los administrados sino a la Corporación, sin que esta pueda dispensar individualmente de la observancia, artículo 11-2 del Reglamento de Servicios , por lo que ha de acordarse tal nulidad, como comprendida en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo al haberse prescindido por la Corporación demandada para dispensar el cumplimiento de lo normado: en la Ley y ordenación vigente, de los distintos procedimientos que en su potestad planificadora tiene a su alcance para planear y modificar lo que, por otra parte, sin modificable a través del mecanismo del simple otorgamiento de una licencia de obras. 14 Que, alegada por el recurrente desviación de poder en la actuación del Ayuntamiento, para que prospere tal motivo de infracción del nº 3 del artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción, sería precisa una prueba concluyente, cierta, clara, palmaria según la doctrina jurisprudencial de que el acto recurrido no responde en su motivación interior, en su causa final, a lo que debe ser el logro de la actividad administrativa, que es la consecución del bien público y prueba que no resulta a juicio de la Sala de los motivos concretos que se alegan aún cuando la resolución recurrida no se ajuste al Ordenamiento jurídico. 15 Que no es de apreciar temeridad o mala fé a los efectos de una expresa imposición de costas."

RESULTANDO: Que contra la anterior sentencia se interpuso en presente recurso de apelación, que fué admitida en ambos efectos, Con emplazamiento de las partes para ante esté Tribunal, verificándose dentro de término; y no estimándose necesaria la celebración de Vista, presentó la parte apelante su escrito de alegaciones en el sentido de mantener sus pretensiones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo de la presente apelación el día 9 de enero de 1.979 y, habiéndose suspendido se señaló de nuevo para el día 16 de enero de 1.979.

RESULTANDO: Que en la tramitación de éste proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín.

Aceptados los Considerandos de la sentencia apelada.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDOS: Que los motivos que se aducen como fundamento de la pretensión de apelación suponen una reiteración de lo expuesto en 19 instancia, sin enfrentarse, propiamente, con la argumentación contenida en la sentencia apelada que por cierto ofrece un análisis certero y completo del tema planteado y que aquí y ahora se acepta en su totalidad, aunque se añadan algunas puntualizaciones a los simples, efectos de completar la reposición.

CONSIDERANDO: Que la tesis del acto confirmatorio con base en lo dispuesto en el apartado C), del art. 82 en relación con la letra a) del articulo 40 de la Ley Jurisdiccional merece ser rechazada, tal como debelaran los Considerandos 3° y 4° de la sentencia apelada, ya que el presumible conocimiento que el actor colindante tupiere del otorgamiento de la licencia de obras a favor del propietario" del suelo vecino en razón de las obras que se estaban realizando en la propiedad contigua, no es suficiente a estos efectos, ya que la viabilidad de la excepción, entre otros requisitos, exige inexcusablemente la notificación correcta delacto base o consentido sentencias de 16 de diciembre de 1.971 de 11 de enero de 1.972, 6 de noviembre de 1.975 etc.), dado que en Derecho español el posible conocimiento extra procedimental de una licencia de edificación por parte de un interesado no presente en el expediente de concesión, no supone que éste no pueda en cualquier momento personarse en el procedimiento o pedir, según los casos, vista del mismo o que se le notifique, en forma lo resuelto, desde cuyo momento o dias a quo comienza a correr el plazo para impugnar el acto licencia, pero no del hecho basado en un conocimiento mas o menos pleno motivado en circunstancias extrañas al acto notificación (ejecución de obras, convenios o relaciones entre los interesados etc.) ya que dentro del procedimiento administrativo no existe una horma equivalente a la hoy vigente, no entonces, y contenida en el art. 235 de la Ley del Suelo de 2 de mayo de 1.975 (sentencias de 6 de noviembre de 1.975 Y 22 de enero de 1.977 etc.)

CONSIDERANDO: Que carece de fuerza enervadora el argumento esgrimido en razón de negar eficacia al proyecto urbanístico denominado "Paseo de la Cantera", por no haber sido aprobado definitivamente por órgano competente, - dado que tal normativa fué aprobada por el Ayuntamiento de Jaca, sometida á información publicada (sin oposición)' y definitivamente aprobada el 26 de Septiembre de 1.952 por el Consejo provincial de Sanidad de Huesca y, en tal fecha no consta que en la provincia de autos funcionase ya la Comisión de Servicios técnicos, puesto que creada por el art. 132 de la Ley de Régimen Local de 16 de diciembre de 1.950 (como desarrolla de la Base 40 de la Ley de 17 de julio de 1.944) no tuvo realidad en; toda su amplitud, en muchos sitios, con anterioridad al Decreto de 8 § de mayo de 1.961 , y, por ello, el Consejo ¡o Comisión Sanitaria continuaba ejerciendo las funciones que le había atribuido el art. 182 del Estatuto y artículos 12 y concordantes del Reglamento de Obras y Servicios Municipales , tal como se desprende implícitamente de la certificación del acuerdo de la Comisión presidida por el Gobernador Civil, a quien se le había sometido a efectos del artículo 132 de la Ley de: Régimen Local .

CONSIDERANDO: Que la tesis de la sentencia declarando la nulidad de los acuerdos municipales de 30 de julio de 1.970 y 22 de marzo de 1.972 que concedieron a "Inmobiliaria Ruiseñores S.A." licencia para construir las viviendas en la llamada Urbanización "Banco de la Salud", no se basa principalmente en el hecho de que la licencia otorgada en lo que se refiere a la parcela nº 1 vulnere la ordenación prevista para ciudad jardín residencial ordenación de 1.952), al no respetar las reglas que limitan la edificación a construir villas o chalets aislados de dos plantas y 25% de superficie edificable y á la que se había atenido el Ayuntamiento para otorgar licencias, de edificación en predios próximos y de características análogas; sino que, además, se razona ampliamente (considerandos 1. a 13) sobre la calificación urbanística del suelo sobre el que se levantan las edificaciones y no poder por menos que concluir que se trataba en la data en que la licencia de construcción fué otorgada, de terreno rústico, tal como unánimemente se desprende de los informes técnicos y certificación municipal en relación con lo preceptuado para los términos sin plan de Ordenación por el artº 66, 2, de la Ley del Suelo ; en todo caso, pues, el proyecto de construcción de 146 viviendas que las licencias impugnadas otorgan suponen así se resalta en los dictámenes- una evidente extralimitación de las prescripciones del arte 69 de la ley del Suelo , ya que como sostienen los peritos el volumen edificable autorizado excede en 30 veces el permitido para suelo de tales características, y sin que finalmente tenga ninguna transcendencia a estos efectos el hecho jurídico posterior que aquí se alega de que el demandante de instancia haya vendido su propiedad a la empresa constructora .... circunstancia que unida a otras que hayan podido por deducirse tal vez pudieran servir para instar ante quien proceda, la revisión de la Ordenación urbanística pero sin que aquí merezca la calificación de motivo amparador de la pretensión de apelación ejercitada.

CONSIDERANDO: Que en cuanto a Bostas es procedente la no declaración.

FALLAMOS