STS 1363/1982, 10 de Noviembre de 1982

Núm. 1.363.-Sentencia de 10 de noviembre de 1982.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

CAUSA: Robo.

FALLO

Desestima el recurso contra la sentencia de la Audiencia de La Coruña de 24 de diciembre

de 1981.

DOCTRINA: Presunción de inocencia en casación.

La frase "en todo caso" del artículo 24, apartado 1, de la Constitución inclinan a poner en relación

los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con dicho artículo, entendiendo que la

misma permite superar el taxativo catálogo legal de vicios o faltas cometidas en el juicio oral o en la

sentencia que produzcan indefensión para las partes, conclusión fecunda en consecuencias para el recurso que por la vía del artículo 849, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invoca infracción de los artículos 24, apartado 1, y 17 de la Constitución, puesto que patentiza en primer lugar la inidoneidad de la vía elegida, con obligada desestimación, pero saltando sobre este argumento formal en atención a abrir vías de penetración a las exigencias del texto constitucional exige una actitud de abierta búsqueda de soluciones. Resulta evidente que las declaraciones sumariales sin asistencia de Letrado no llevan consigo la nulidad del juicio, aunque no sirvan ni se tomen en consideración a los efectos de destruir la presunción de inocencia, pero no sucede lo mismo respecto de los careos solicitados y celebración de un juicio oral distinto para cada uno de los procesados.

La naturaleza procesal de la presunción de inocencia no puede tener otro cauce que la del artículo 849, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ensanchándolo, precisamente, por ser la única que permite y ofrece posibilidad de examinar la resultancia de las actuaciones.

En la villa de Madrid, a 10 de noviembre de 1982; en el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Jesús , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de La Coruña, en fecha 24 de diciembre de 1981, en causa seguida al mismo por delito de robo, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el referido recurrente, representado por el Procurador doña Esther Rodríguez Pérez y dirigido por el Letrado don Juan Barja de Quiroga, siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don José Hermenegildo Moyna Ménguez.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero. Resultando probado, y así sé declara, que el procesado Jesús , ejecutoriamente condenado anteriormente por un delito de hurto, uno de robo y otro de daños, habiéndole sido apreciada la agravante de reincidencia en delitos contra la propiedad en sentencia de 16 de noviembre de 1973 , de acuerdo con Leonardo y Abelardo , yacondenados en esta, causa, planearon cometer un atraco en la Sucursal del Banco de Bilbao, en la villa de Sada, para lo cual, en uno de los últimos días del mes de noviembre de 1977 se trasladaron a esa localidad a estudiar las características de dicho establecimiento bancario y mejor manera de realizar el hecho, adquiriendo Abelardo , a un desconocido, y por el precio de 15.000 pesetas, la pistola alemana marca "Reck", de calibre 6,35, número 164.410, en perfecto estado de funcionamiento, con la correspondiente munición; para llevar a efecto su propósito, el 6 de diciembre de 1977 los ya condenados Leonardo y Abelardo alquilaron, a hombre del primero, el turismo "Seat-127", amarillo, matricula C-8856-I, pero con el fin de evitar su reconocimiento convinieron apoderarse de otro vehículo, lo que así hicieron con el "Seat-1430", verde, matrícula H-....-H , cuyo dueño, Franco , había dejado estacionado cerca de la estación de autobuses de La Corana (hecho por el que se siguió procedimiento separado), y en ambos vehículos, ese mismo día se trasladaron a El Ferrol, donde pernoctaron, y a la mañana siguiente, en tanto los otros le esperaban en una cafetería de los Cantones, Leonardo se acercó hasta la casa de su amigo Pedro Enrique

, en donde sin permiso del mismo le cogió la escopeta "Sarasquete" de 12 milímetros, número 226.348, en buen estado de funcionamiento, a la que, con una sierra, le cortó en parte los cañones, regresando a donde le esperaban sus compañeros, saliendo los tres en ambos coches en dirección a Sada, parando en el lugar de Ribao, cercano a dicha ciudad, en donde dejaron estacionado el "Seat-127", continuando los tres en el "Seat-1430" hasta las cercanías de la Sucursal del Banco de Bilbao, situado en el bajo del número 44 de la avenida Barrié de la Maza, a cuyas cercanías llegaron sobre las tres horas de dicho día, quedando al volante del coche Abelardo , mientras el procesado Jesús y el ya condenado Leonardo penetraban en el Banco, aquél portando la pistola y éste la escopeta de cañones recortados, encañonando con las armas a los tres funcionarios que allí sé encontraban, el director Luis Enrique , el vigilante Marcelino y el empleado Benito , a los que pusieron cara a la pared y con los brazos en alto, ordenando al vigilante que le introdujera en una bolsa y les entregara el dinero que había en la caja, apoderándose así de 365.000 pesetas, con las que salieron rápidamente a la calle, después de cachear a los funcionarios del banco por si llevaban armas, montando en el coche que les esperaba hasta el lugar en que dejaron estacionado el "Seat-127", trasladándose a éste y abandonando el otro, marchando hasta la localidad coruñesa de Santa Cruz, en donde pidieron a Jesús Manuel que llevase a La Coruña a Leonardo a recoger su equipaje en el Hostal Orensana, en el que estaba alojado, siguiendo luego los tres a Santiago en el coche "Seat- 127", separándose después de repartir el botín; siendo detenidos posteriormente los tres procesados, recuperándose en el domicilio de Leonardo la escopeta y la pistola utilizadas para cometer el hecho, siendo recuperados de los tres procesados 100.216 pesetas, y en poder de la madre del procesado Jesús nueve billetes de 1.000 pesetas, que éste le había dado, con la numeración correspondiente a los cogidos en el asalto, parte de los cuales la Entidad Bancaria tenía controlados como cebo, ante el evento de un posible atraco.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de robo, previsto en el artículo 500 y penado en el 501 número cinco y párrafo último, en relación con el artículo 506 , números primero y cuarto, y un delito de tenencia ilícita de armas definido y sancionado en el artículo 254, todos del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el procesado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia número 15 del artículo 10 del Cuerpo legal citado, como múltiple y la sexta del propio artículo, concurriendo en el delito de tenencia ilícita de armas la agravante de reiteración del número 14 de dicho artículo, y no constando que el procesado hubiera conducido ninguno de los vehículos de motor utilizados en el hecho, procede absolverle del delito de conducción ilegal, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos absolver y absolvemos al procesado Jesús del delito de conducción ilegal de vehículo de motor ajeno de que venia acusado en esta causa; y, por el contrario, debemos condenar y condenamos a dicho acusado como autor responsable de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de las agravantes específicas de realizarlo empleando armas y en oficina bancaria y de las genéricas de reincidencia y premeditación, y otro delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reiteración, a la pena de seis años de presidio menor, por el primer delito y cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, por el segundo, con las accesorias en ambos de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante las condenas y al pago de una tercera parte de las costas procesales, así como a que, solidariamente con los ya condenados, abone al Banco de Bilbao la suma de 264.684 pesetas como indemnización de perjuicios; declaramos la insolvencia de este procesado, aprobando por sus propios fundamentos el auto dictado por el instructor en la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de las penas principales abonamos al condenado todo el tiempo que lleva privado de libertad por razón de esta causa.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Jesús , basándose en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley , por cuanto el fallo recaído ha infringido el artículo 741 del mismo texto legal, al estimar como probados los hechos que se relatan en el resultando primero/de la sentencia. Contrariamente a lo que se afirma en dicho resultando, no existe en las actuaciones ni un solohecho probado en dicha sentencia en contra del condenado Jesús .-Segundo. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por violación de lo dispuesto en los artículos 17 y 24,; número primero, de la Constitución, Ley de rango penal y obligado acatamiento por los Tribunales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 del mismo texto constitucional , que también denunciamos violado.-Tercero. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por violación del artículo 24, número segundo, de la Constitución , también de obligado cumplimiento por los Tribunales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 del mismo, Texto Constitucional , que también denunciamos infringido.- Cuarto. Violación por aplicación indebida del artículo 500 del Código Penal , en relación con el artículo 506 del mismo texto, legal, que también denunciamos violado por aplicación indebida.- Quinto. Violación por aplicación indebida del artículo 254 del Código Penal , que también denunciamos violado por aplicación indebida. La aplicación de un precepto penal para determinar un fallo condenatorio, cuando no existe prueba alguna en todo lo actuado del delito que se imputa al procesado.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de, las actuaciones, oponiéndose a la admisión de los tres motivos primeros del recurso, por incidir los mismos en la causa de in- admisión tercera del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; también se opone a la admisión de los motivos cuarto y quinto, por darse en éstos la causa cuarta de inadmisión del mismo artículo 884. La representación del recurrente evacuó el traslado del artículo 882 de la Ley procesal penal por medio de escrito impugnando la oposición fiscal.

RESULTANDO que en el acto de la vista don Juan Bar ja de Quiroga, Letrado del recurrente, sostuvo su recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que la reforma de la casación penal por ley de 28 de junio de 1933 introdujo, a imitación del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , un nuevo motivo del recurso por infracción de ley: "por error de hecho en la apreciación de la prueba" (número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su nueva redacción), pero esta ampliación del ámbito de la casación a la "quaestio facti", que difícilmente compaginaba con la específica naturaleza del recurso y con el principio de libre valoración de la prueba atribuida al Tribunal de instancia por el artículo 741 de la Ley citada, venía acompañado de una doble exigencia: la de que resultare el error de documentos o actos auténticos demostrativos de la equivocación evidente del Juzgador, y que no estuvieran desvirtuados por otras pruebas; y esta norma legal, a la que ha guardado constante fidelidad la doctrina de esta Sala, es desconocida y trata de ser eludida en el primer motivo del recurso, acudiendo al sutil efugio de dar valor sustantivo al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Penal , y abrir, con este pretexto, el cauce del número primero del artículo 849 para conseguir una nueva valoración de la prueba, con inexcusable olvido de que la norma que autoriza la apreciación en conciencia del Juzgador es de naturaleza adjetiva (en este sentido, la sentencia de 8 de mayo de 1965 y autos de 9 de octubre de 1967 y 4 de junio de 1971 ), y sólo el documento o acto auténtico no contradicho, permite a través del articulo 849 , número segundo, un juicio revisorio en el marco del recurso, de suerte que las pretensiones del recurrente no sólo reducen a una norma Inane el principio de libre valoración de la prueba que es capital en el proceso penal y que sustituyó -con progresiva inspiración- al principio de la prueba tasada de la legislación histórica, sino que al propio tiempo desnaturalizaba este recurso extraordinario al transformarle en una nueva y última instancia procesal; todo ello explica la desestimación del motivo, por cuanto es causa de desestimación la inadmisión que en su momento pudo ser declarada de acuerdo con el artículo 884 de la Ley procesal citada.

CONSIDERANDO que el principio de que toda persona tiene derecho a la tutela judicial sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, proclamado en el artículo 24, número primero, de la Constitución Española , viene reconocido en el enjuiciamiento penal a través de la exigencia de unas formas procesales para garantizar la igualdad de las partes en sus posiciones de acusación y de defensa, exigencias que aparecen -incluso- en la fase sumarial, no obstante la prevalente finalidad investigadora y cautelar, y dicho principio tiene consagración precisa en el recurso de casación en que una de sus vertientes, la del quebrantamiento de forma, contempla los vicios de la actividad judicial, con nulidad y consiguiente reposición de actuación al momento de la indefensión, aunque condicionada esta medida en una doble dirección: en el sentido de referirla a los vicios de forma advertidos una vez abierto el juicio y durante la sustanciación o a faltas de la sentencia misma, y a la taxativa enumeración de los mismos en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; sin embargo, el precepto constitucional arriba aludido, que vincula a todos los poderes públicos según el artículo 53 , número primero, del propio texto, generaliza la operatividad del principio de indefensión a través de la locución "en todo caso", aunque con aplicación exclusiva a la fase de plenario y a la sentencia que la pone fin, dado que al recurso extraordinario de casación no trascienden los vicios de forma de la fase de instrucción que deben encontrar su remedioadecuado en los recursos ordinarios que la ley concede, a excepción de aquellas pruebas sumariales que, por el conducto de la documental, son reproducidas en el juicio oral, ya que trastocaría el tracto procesal una nulidad de actuaciones que remontara sus efectos al momento sumarial, habida cuenta de que la fase de instrucción es una simple actividad preparatoria del juicio con la finalidad de reunir los elementos de convicción indispensables para llegar al ejercicio de la pretensión acusatoria, proyectándose la definitiva y libre convicción del Tribunal que autoriza el artículo 741 sobre el resultado del juicio y no sobre las provisionales referencias sumariales, razón que impide considerar como vicios de forma generadores de indefensión aquellos que han tenido origen en la actividad instructora, sin perjuicio de que la falta o faltas que tengan esa trascendencia den lugar a otros efectos que vienen anudados a la presunción de inocencia; estas razones y él designio de prestar la más franca y eficaz acogida a las normas sobre tutela judicial de los derechos constitucionales en los casos de indefensión, inclinan a poner en relación los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con él artículo 24.1 de la Constitución Española , entendiendo que la frase "en todo caso" permite superar el taxativo catálogo legal de vicios o faltas cometidas en el juicio oral o en la sentencia que produzcan indefensión para las partes.

CONSIDERANDO que esta conclusión es fecunda en consecuencias para el motivo segundo del recurso, que por la vía del artículo 849 , número primero, invoca la infracción de los artículos 24, número primero, y 17 de la Constitución Española , puesto que patentiza, en primer término, la inidoneidad de la vía elegida, con obligada desestimación del motivo por hallarse incurso en causa de inadmisión, ya que si el resultado o secuela de la indefensión es la nulidad de la actuación viciosa y las normas que han de considerarse son de naturaleza adjetiva o procesal, es indudable el mal uso que se ha hecho del susodicho artículo 849 , número primero, pero saltando sobre esté argumento de índole formal en atención a que el problema de abrir vías de penetración a las exigencias normativas del texto constitucional en el recurso casatorio, respetando en la medida de lo posible su carácter extraordinario y rigor formalístico, ha exigido y exige una actitud de abierta búsqueda de soluciones, con el concurso de las sugerentes aportaciones de las partes y de la doctrina de esta Sala, muy definida y decidida en sus propósitos, pero con las explicables vacilaciones iniciales, resulta evidente que las declaraciones sumariales sin asistencia de Letrado no llevan consigo la nulidad del juicio por aplicación de los argumentos antes expuestos, aunque no sirvan ni se tomen en consideración a los efectos de destruir la presunción de inocencia que favorece a todo inculpado cuando se indague sobre la actividad probatoria constatada en el proceso; no sucede lo mismo respecto de los careos, solicitados y de la celebración de un juicio oral distinto para cada uno de los procesados que podrían constituir defectos de la actividad procesal en la fase de plenario, pero no es ocioso recordar que el careo -según doctrina jurisprudencial inconcusa (sentencias de 10 de febrero de 1941, 29 de noviembre de 1946, 13 de enero de 1949 y auto de 14 de enero de 1969 )- es discrecional para el Tribunal de instancia, como asimismo es de su incumbencia, por quedar sometido a su juicio apreciativo, la suspensión del juicio en procedimientos de urgencia por la incomparecencia de alguno de los procesados (art. 801 -párrafo tercero- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), aunque en el caso de autos resalta sobre toda consideración jurídica el hecho de que en el juicio celebrado el 30 de abril de 1981, la incomparecencia de dos de los acusados -uno de ellos el recurrente-, que frustró los posibles careos y un interrogatorio cruzado del procesado comparecido, creando la sedicente indefensión, fue debida a la actitud de los propios acusados que la invocan -"sibi imputet"-, pues ellos, que habían sido citados para el juicio y estaban provistos de representación y de defensa, el mismo día o en la víspera, tratando de obstruir la acción de la justicia con su ausencia, se declararon en huelga de hambre, se autolesionaron con necesidad de asistencia facultativa, provocando una situación con sus respectivos Letrados que les obligó a desistir y renunciar a la defensa, y esto sucedía después de seis convocatorias anteriores a juicio oral, que se habían suspendido sucesivamente, la primera por renuncia de la defensa por amenazas de sus defendidos -27 de febrero de 1979-, la de 5 de julio de 1979 por no estar los acusados a disposición del Tribunal, la tercera por el fuerte escándalo organizado en el acto del juicio con insultos al Tribunal a la fuerza pública, y daños -25 de octubre de 1979-, la cuarta y quinta, en las fechas respectivas de 4 de julio y 9 de octubre de 1980, por autolesiones que precisaron intervención médica, y la sexta, de 3 de diciembre de 1980, por necesidad de designar nuevos Letrados, en virtud de renuncia de los anteriores; procede, por lo expuesto, la desestimación del motivo. CONSIDERANDO que por la misma vía del articulo 849, número primero, de la Ley procesal, el motivo tercero del recurso se funda en la inexistencia de pruebas demostrativas de la culpabilidad del recurrente con invocación del artículo 24, número segundo, de la Constitución Española , y al respecto esta Sala ha venido reiterando la trascendencia adjetiva o procesal de la presunción de inocencia establecida en dicho texto (sentencias de 7 de mayo de 1981 y 27 de septiembre y 20 de octubre de 1982 ), con criterio que reitera y confirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de julio de 1982 , añadiendo esta última que no incide directa ni indirectamente sobre la tipificación de los delitos o faltas o sobre la definición de las responsabilidades de los inculpados, sino que impone la necesidad de que esa responsabilidad quede probada, siendo consecuentemente una norma que sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura "de modo que sólo puede ser violada a través del procedimiento establecido"; y esta naturaleza procesal de la presunción aludida no puede tener otro cauce que el del número segundo del artículo 849 de la Ley procesal, ensanchándole - como dice la recientesentencia de este Tribunal de 20 de octubre de 1982 - precisamente por ser la única vía que permite u ofrece posibilidad de examinar la resultancia de las actuaciones de la causa en su conjunto, no con la finalidad de discutir y revisar la apreciación probatoria del Juzgador "a quo", para lo que sería necesario la existencia del documento auténtico que aquí no existe, sino para señalar o advertir la presencia de prueba, datos objetivos, o "esa minir a actividad probatoria" a que alude la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 , con eficacia para destruir la presunción de inocencia que favorece a todo ciudadano, sin entrar a discernir si esos datos probatorios son o no suficientes para fundar la convicción en conciencia del Tribunal, en la que también y decisivamente operan desarrollos lógicos, e intuitivos y esos datos inaprensibles que son el resultado provechoso de la inmediación judicial; en consecuencia, la utilización de un cauce procesal inidóneo - el del número primero del artículo 849 - debía conducir a la inadmisión que en este momento se transformaría en desestimación, pero no se resiste este Tribunal, con un propósito regido por la exhaustividad y por el ánimo de ir al encuentro de la justicia material, a hacer caso omiso del defecto de planteamiento y examinar si en la causa está constatada una mínima actividad probatoria suficiente para deshacer la presunción de inocencia en la que legítimamente se escuda el recurrente y acusado por estos hechos delictivos, ya dichos fines conviene señalar que este último y los dos ya condenados anteriormente proyectaron el hecho delictivo, estuvieron reunidos la mañana señalada para el asalto a la entidad bancaria, valiéndose para tal fin de un coche alquilado por uno de ellos y otro sustraído, con el que se aproximaron al lugar de los hechos, almorzaron con un amigo del recurrente en un establecimiento público, después de la comisión de los mismos, siendo pagado el hospedaje de Jesús referido a día o días posteriores al suceso con cuatro billetes de 1.000 pesetas de los reseñados en la denuncia formulada por el director del Banco asaltado, siendo hallados otros nueve del mismo valor y procedencia en poder de la madre del acusado recurrente entregados por el mismo; y estas referencias, que no han tenido en cuenta declaraciones prestadas fuera de la presencia judicial y sin asistencia letrada, derivan de la declaración en juicio oral de uno de los autores encausados, de la declaración del amigo del recurrente prestada en juicio oral en que virtualmente ratifica su declaración en el atestado policial, y de datos objetivos indiscutibles, como fueron el hecho de que los billetes habidos pertenecían a los marcados como cebo por la entidad bancaria, sirven, sin más argumentaciones, para desvanecer esa presunción de inocencia en la que legitima, pero infundadamente, trata de escudarse el recurrente, y ello acarrea la desestimación del tercer motivo de los articulados.

CONSIDERANDO que los motivos cuarto y quinto del recurso, concretados respectivamente al delito de robo y al de tenencia ilícita de armas, reconoce base y fundamento legal en las alegaciones vertidas en los anteriores motivos, estimando, en definitiva, la falta de prueba de los hechos que impide la aplicación de los artículos 500 y 506 -cuarto motivo- y 254 -quinto motivo-, todos del Código Penal , pero es evidente que dicha referencia a los hechos probados es meridianamente improcedente y causa de inadmisión de ambos motivos, de acuerdo con el artículo 884 , número tercero, sin haber acudido a la vía del número segundo del artículo 849 , y amén de otras razones de índole formal, provocan una decisión desestimatoria, sin necesidad de más amplias argumentaciones.

FALLO

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Jesús , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de La Coruña, en fecha 24 de diciembre de 1981, en causa seguida al mismo por delito de robo, condenándole al pago de las costas y al abono de 750 pesetas por razón de depósito dejado de constituir, si mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador, a los efectos legales oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Martín J. Rodríguez.-Rubricados.

Publicación--Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente, don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Madrid, a 10 de noviembre de 1982.-Francisco Murcia.-Rubricado.