STS 1536/1982, 3 de Diciembre de 1982

Núm. 1.536.-Sentencia de 3 de diciembre de 1982.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

CAUSA: Apropiación indebida.

FALLO

Desestima el recurso contra sentencia de la Audiencia de Córdoba de 9 de octubre de

1981.

DOCTRINA: Apropiación indebida.

En el recurso al amparo del artículo 849, apartado 1, es obligado un estricto respeto a los hechos probados.

En la villa de Madrid, a 3 de diciembre de 1982; en el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Blas , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Córdoba, el día 9 de octubre de 1981 , en causa seguida contra el mismo y otros, por delito de apropiación indebida; le representa el Procurador doña María Isabel Díaz Solano y le defiende el Letrado don Manuel Pinilla Lubián, siendo también parte el Ministerio Fiscal y Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Martín Jesús Rodríguez López.

RESULTANDO:

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando probado, y así se declara, que el día 15 de septiembre de 1978, en Córdoba, Eloy , orífice y joyero, entregó al procesado Blas , en virtud de un convenio entre ellos establecido, un muestrario de joyas, bajo relación firmada por el segundo, con un valor total de 11.885.385 pesetas, acordando que el 50 por 100 de las utilidades de las ventas que dicho Blas hiciera en sus viajes por España fuesen para él, como comisión de venta, del depósito de dichas joyas que como comisionista recibía, pero como quiera que Blas , por su condición de fotógrafo iniciado en el negocio de venta de joyería, estimara no podía verificar sólo dicho trabajo, poco tiempo después, sin que se haya precisado la fecha, se puso de acuerdo con los también procesados Alfonso y Jose Antonio , conocedores de tal negocio para los tres, proceder a la venta de dicho muestrario en las mismas condiciones en que las había recibido Blas , realizando juntos o separadamente algunos viajes, apartándose poco después el procesado Jose Antonio de tal convenio con Blas y liquidándole a éste las operaciones por él practicadas y continuando los procesados Blas y Alfonso , haciendo viajes, en uno de los cuales parte de las joyas del muestrario les fueron sustraídas en Orense, y denunciados estos hechos fueron en parte recuperadas, siguiéndose sumario por estos hechos en dicha ciudad. A consecuencia de todo ello Eloy , requirió en varias ocasiones al procesado Blas para regularizar la situación del negocio y le entregara éste la parte del muestrario aun en su poder, cosa que no pudo conseguir hasta que tras la detención de los procesados fueron recuperadas en poder de Blas joyas por valor de 4.440.619 pesetas, faltando por recuperar de dicho muestrario, descontadas las joyas sustraídas a los procesados, no recuperadas según el sumario de Orense y las intervenidas a éstos, joyas o dinero, valor de las mismas por un total de 4.237.857 pesetas que es en definitiva la cantidad con que se ha quedado elprocesado Blas en su propio beneficio, sin que el también procesado Alfonso que actuaba como empleado por Blas , conste se quedara para sí con joyas o dinero procedente de estas operaciones y muestrario de joyería del perjudicado. El procesado Jose Antonio fue condenado ejecutoriamente en 1962 por un delito de escándalo público a la pena de 6 meses de arresto mayor y 5.000 pesetas de multa, habiéndosele aplicado los beneficios de indulto condicional según Decreto de 14 de marzo de 1967 en causa número 162 de dicho año del Juzgado número 2 de Córdoba, por un delito de falsedad.

RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados constituyen un delito de apropiación indebida previsto y castigado en el artículo 535 en relación con el artículo 528, número primero del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el procesado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Blas como autor de un delito de apropiación indebida ya especificado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal a la pena de 6 años y un día de presidio mayor con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la tercera parte de las costas procesales siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena, todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. El procesado indemnizará a Eloy en 4.237.857 pesetas y debemos absolver y absolvemos a los procesados Alfonso y Jose Antonio del delito de apropiación indebida de que venían acusados declarando de oficio las restantes costas procesales, y se aprueba por sus fundamentos el auto de insolvencia que el Juez Instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación: Primero. Extractando brevemente su contenido, señalamos el quebrantamiento de forma constituido, en acogimiento al número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por manifiesta contradicción entre los hechos que la sentencia recurrida considere probados, pues, de un lado se declara en ellos que, de las joyas comprendidas en la relación de las recibidas por el hoy recurrente y globalmente valoradas en aquellos hechos, fue recuperada parte de las sustraídas en Orense a mi representado y a otro procesado, mientras, después, se dan por no recuperadas las joyas sustraídas, no parte de ellas, y, de otro lado, tras la indicada aseveración de recuperación parcial de joyas sustraídas, no se tiene en cuenta esta al hallar, por deducción la cantidad con la que sé declara que el hoy recurrente se quedó en su propio beneficio, todo ello, además de conceptuarse la entrega de las joyas a mi mandante como un depósito y como en comisión de venta, y de señalarse al mismo como único al que se intervinieron joyas, a la vez de hacer expresa referencia a las intervenidas a los procesados. Reconocido expresamente que a los procesados Blas y Alfonso les sustrajeron en Orense joyas del muestrario que el primero había recibido de Eloy y se siguió el correspondiente sumario en aquella capital, incurre en contradicción la Sala de instancia al declarar que las joyas sustraídas "fueron en parte recuperadas", y, después, determinar las joyas o dinero, valor de las mismas que faltan por recuperar de dicho muestrario y con las que se dice haberse quedado el procesado Blas , "descontadas las joyas sustraídas a los procesados, no recuperadas según el sumario de Orense", dando, así, en este punto determinativo de lo que falta, por no recuperadas todas las joyas sustraídas. El repetido resultando, incurre, asimismo, en discordancia, al conceptuar simultáneamente la recepción por Blas de las joyas que le entregó Eloy , como depósito y como comisión de venta. Esta discordancia queda nítidamente perfiladas, toda vez que uno y otro concepto, de distinto contenido, jurídico se emplean en la declaración de hechos probados que analizamos, no como disyuntivos, sino en afirmativa configuración única y concreta del convenio al que se contrae.-Segundo. Formulando Un breve extracto de su contenido, manifestamos que se acoge en el número segundo del artículo 849 de la mencionada Ley de Procesamiento Criminal, invocando infracción de ley , por aplicación indebida del artículo 535, en relación con el 528, número primero, ambos del Código Penal , puesto que la Sala sentenciadora de la Audiencia Provincial incurre, al apreciar las pruebas, en error de hecho, ya que prescinde del resultado probatorio ofrecido por el contenido de documentos auténticos, no desvirtuado por otras pruebas. Señala como tales documentos: Primero. Testimonio del señor Secretario del Juzgado de Instrucción número uno de Córdoba, que obra a los folios 48, 48 voto, y 49 del sumario, según cuyo testimonio, en el acto de dicha comparecencia se entregaron a la señora María del Pilar en nombre y representación de su esposo, las joyas relacionadas en el propio documento que por los comparecientes, conjuntamente se reconocieron como de la propiedad de don Eloy .- Segundo. Testimonio del señor Secretario del Juzgado de Instrucción número uno de Córdoba, que forma en dicho sumario el folio 51 y que comprende comparecencia de don Jose Manuel , don Germán , Blas , Jose Antonio y Alfonso , en cuya comparecencia, se efectuó la entrega de joyas, procedentes de las actuaciones del mismo Juzgado de Orense.-Tercero. Certificación expedida por el señor Secretario de dicho Juzgado de Instrucción de Orense, que obra al folio 57 del repetido sumario y acreditativa de auto de procesamiento recaído en sumario número 11/79 de aquel Juzgado , en la que constan, la instrucción del sumario en la que se dicta el referido auto, personas contra las que este se produjo y denunciante.-Cuarto. El constituido por la relación de joyas, con valoración por piezas y total, presentada al Juzgado de Instrucción número 1 de Córdoba, por el que aparece como perjudicado don Eloy

, como de su propiedad y entregadas a su esposa, cuyo documento forma los folios 163 al 170.-Quinto. Elconstituido por el folio 171 del sumario que contiene el expreso reconocimiento, por el perjudicado don Eloy

, de su aportación de la relación valorativa que forma el documento que antecede.-Sexto. El que es folio 65 del mismo sumario del Juzgado de Instrucción de Córdoba, aportado por don Eloy , como perjudicado propietario del muestrario de joyas entregado al hoy recurrente Blas , expresamente reconocido por el interesado en el folio 62. Sentado el contenido de los precipitados documentos, con su consiguiente peso probatorio se desprende palmariamente del mismo el error que en la apreciación de la prueba ha padecido la Sala de la Audiencia Provincial, centrando el error en la determinación que en los hechos probados de la sentencia recurrida se efectúa de la cantidad con la que en los mismos hechos se afirma se quedó Blas .-Tercero. Se formula al amparo del número primero del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que la sentencia recurrida incurre en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal , al no constituir los hechos que aquella declara probados el delito de apropiación indebida, al no deducirse de ellos, sin dejar lugar a la duda, la existencia de cantidad con la que haya podido quedarse el recurrente. La declaración, como probada, de faltar, de cuanto integraba el muestrario que el recurrente recibió del perjudicado, joyas o dinero, valor de las mismas por un total de 4.237.857 pesetas, no es suficiente para concluir que con esta cantidad se ha quedado en beneficio propio el recurrente. Aparece con la claridad exigible según reiteradísima Jurisprudencia, el indispensable ánimo de lucro por parte del recurrente como móvil de su propósito de incorporar definitivamente a su patrimonio la cantidad que se declara que falta. Ni tal propósito ha de estimarse por el hecho de simple resistencia por el recurrente, también declarada como probada (a dar cuenta de las operaciones practicadas, regularizando la situación de negocio), decimos, a regularizar la situación a requerimientos varios del perjudicado, y a entregar a este la parte del muestrario aún en su poder.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, mostró su conformidad con la no celebración de vista, e impugnó por escrito.

CONSIDERANDO:

CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso se formula por infracción formal del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incurrir la sentencia en contradicción en hechos probados. El resultando de hechos describe, en síntesis, que el joyero señor Eloy entregó al procesado señor Blas un muestrario de joyas para su venta en comisión, que se valoró en 11.885.385 pts., acordaron que los beneficios se repartirían por la mitad; el señor Blas contrató como empleados a los otros dos procesados. Como el señor Blas no rindiera cuenta de las ventas, el señor Eloy solicitó reiteradamente al señor Blas que lo hiciera; en estas vicisitudes el muestrario de joyas fue robado al señor Blas cuando se encontraba en Orense, en cuya ciudad se siguió sumario, durante cuya tramitación fueron, en parte, recuperadas; continuando "que tras la detención de los procesados fueron recuperadas en poder de Blas joyas por valor de 4.440.619 pesetas, faltando por recuperar de dicho muestrario, descontadas las joyas sustraídas a los procesados, no recuperados según el sumario de Orense, y las intervenidas a éstos, joyas o dinero, valor de las mismas por un total de 4.237.857 pesetas que es en definitiva la cantidad con que se ha quedado el procesado Blas , en su propio beneficio". No aparece de lo transcrito contradicción alguna, ni siquiera falta de claridad; aunque no sea un modelo de redacción gramatical. Si el muestrario se valoró en 11.885.385 pesetas se recuperaron joyas por importe de 4.440.619 pesetas, y se añade que sumados a éstos las sustraídas y no recuperadas en Orense, aún quedan por devolver del muestrario joyas por importe de

4.237.857 pts., no existe contradicción alguna; y para saber cual es el valor de las joyas robadas y no recuperadas en Orense, basta una simple operación aritmética, restando de 11.885.385 pesetas, 8.678.476 pesetas (importe de las joyas recuperadas y de las que se adeudan del muestrario), que suponen (seuo.)

3.207.909 pesetas. No aparece, por tanto, la contradicción denunciada y por ello obligado desestimar este primer motivo por forma. Temas distinto es si son o no correctas las cantidades base del cálculo, y si podían hacerse sin saber previamente a cuando ascendieran las joyas robadas y no recuperadas.

CONSIDERANDO que el segundo motivo del recurso se interpone por infracción de ley del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citando como documentos auténticos que acreditan en error evidente del juzgador: Primero. Testimonio del señor Secretario del Juzgado de Instrucción de Orense, acreditativo de haber devuelto a la señora doña María del Pilar (esposa del perjudicado) joyas recuperadas.-Segundo. En el mismo testimonio, la circunstancia de hacerse la entrega a presencia de Jose Manuel , don Germán , don Blas don Jose Antonio y don Alfonso .- Tercero. Certificación señor Secretario de Instrucción de Orense, acreditativa de que en el sumario del robo de las joyas (11/79) se dictó auto de procesamiento.-Cuarto. Reconocimiento que hace el perjudicado señor Eloy , de la relación de joyas que se entregaron a su esposa.-Quinto. Como complemento del anterior folio 171 del sumario, reconocimiento que hace el señor Eloy de su aportación de la relación valorativa que forma el anterior documento.-Sexto. Relación de joyas y su valor intervenidos por la Policía de Torremolinos a Blas y su empleado Jose Antonio (distintas de las joyas entregadas por el sumario de Orense). El argumento del motivo se basa según el recurrente, en la clara contraposición entre el resultando de hechos, y lo queresulta de tales documentos, contraposición que afecta a cantidades no descontadas, correspondientes al valor de joyas recuperadas, intervenidas y devueltas, como a la indeterminación valorativa de las no recuperadas según el sumario de Orense. Motivo de casación que debe ser desestimado: Primero. Porque aun admitiendo que los documentos citados son auténticos, pues son diligencias, comparecencias y reconocimientos hechos en presencia del señor Secretario Judicial que da fé, es lo cierto que el contenido de dichos documentos, mejor que los hechos que constatan, han sido incorporados al "fáctum", y por tanto no le contradicen.-Segundo. Porque -por lo que se tiene dicho en el anterior considerando- no es cierto que la sentencia no descuente el valor de joyas robadas no recuperadas, pues por simple operación aritmética, se fijan en 3.207.909.-Tercero. Es cierto que de la sentencia no aparece el elemento probatorio que sirvió a la Sala para concretar esta cifra, pero si el procesado no estaba conforme con ella y estimaba que era mayor, pudo y debió en trámite de juicio oral aportar el documento auténtico del Juzgado de Orense, acreditativa de las joyas no recuperadas y su valor, pues ya en el escrito de calificación provisional el Ministerio Público imputaba al señor Blas y a sus dos empleados (también inculpados), habíanse quedado con joyas por importe de 4.539.714 pesetas (que luego en definitiva precisó en 4.440.612 pesetas); y como tal documento auténtico hubiera servido para acreditar la equivocación evidente del juzgado, al fijar el valor de las joyas no recuperadas. Como también son documentos auténticos los reseñados en el apartado 6.° de este motivo que acreditaban efectivamente que las joyas recuperadas y devueltas al señor Eloy , no fueron sólo las que constan entregadas en el sumario de Orense, sino también las recuperadas en Torremolinos, cuyo valor se fijó en 1.665.Q85 pesetas, cantidad que habría que descontar de la que la sentencia afirma que el procesado se apropió indebidamente (sin transcendencia a efectos penales por suponer el resto más de 600.000 pesetas), pero sí con repercusión importante en las responsabilidades, de las que habría que descontar dicha cantidad. Pero inexplicablemente, nada se alega ni pide en tal sentido, en el recurso, y esta Sala por respeto obligado al principio de rogación no puede por menos de denunciar la anomalía para ser tenida en cuenta en ejecución de sentencia, si procediera.

CONSIDERANDO que el tercer motivo del recurso lo formula el recurrente por infracción de ley del artículo 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando como infringido, por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal . Desestimados los dos motivos anteriores por quebrantamiento de forma y articulado el presente por infracción de ley sustantiva, es obligado el estricto respeto a los hechos probados, lo que no hace el recurrente, pues insistiendo en lo que supone el "leit motivo de todo su recurso, argumenta que no se puede afirmar el valor de lo indebidamente apropiado, sino se fija previamente el valor de las joyas robadas y no recuperadas en Orense, en contra de lo que la sentencia declara en su resultado de hechos, que fija en 4.237.857 pesetas (menos 1.665 .085 pesetas, por lo que se tiene dicho en el considerando anterior), por lo que el motivo incide en la causa de inadmisión del artículo 884 número tercero, que en este trámite se convierte en causa de desestimación. Las breves alegaciones que de pasada se hacen al final del presente motivo, sobre la falta de ánimo de lucro, la existencia del negocio de venta en comisión y la falta de previa liquidación, exigían para ser tenidas en cuenta para su examen, formularse en motivos separados, donde no quedando en simples alegaciones, fueran acompañadas de la relación de las circunstancias fácticas que les sirvieron de fundamento.