STS, 24 de Junio de 2009

PRIMERO.- En el recurso nº 230/2006, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, con fecha 2 de abril de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Serrano Peñuela, en nombre y representación de DOÑA Rebeca , contra la resolución de fecha 10 de enero de 2.006, de la Consejería de Justicia y Administración Pública, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados seleccionados en las pruebas selectivas de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo, Gestión Financiera (A1200) de la Junta de Andalucía, declarando no haber lugar a considerar violado ninguno de los derechos fundamentales invocados por la actora en la resolución impugnada; y ello sin expresa imposición de las costas a las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia preparó recurso de casación la procuradora de doña Rebeca , que la Sala de Granada tuvo por preparado por providencia de 14 de mayo de 2007 , acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal.

TERCERO.- Por escrito presentado el 22 de junio de 2007 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Rosa Sorribes Calle, en representación de doña Rebeca , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) dicte en su día sentencia en la que, estimando los motivos del recurso por el orden en que han sido articulados en el cuerpo del presente escrito, revoque la sentencia impugnada y se decida sobre la cuestión que dicha sentencia quedó imprejuzgada, acordando la estimación de la pretensión ejercitada en el presente recurso contencioso administrativo".

CUARTO.- Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 3 de enero de 2008, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

QUINTO.- El Fiscal articuló su reproche casacional en base a los motivos expuestos en escrito de 15 de febrero de 2008 , en el que considera que procede desestimar el presente recurso.

Por su parte, la Letrada de la Junta de Andalucía, se opuso al recurso por escrito, presentado el 26 de febrero de 2008, en el que, asimismo, interesó la desestimación del recurso, "confirmando la sentencia recurrida por su propia fundamentación jurídica, con condena en costas a la parte recurrente".

SEXTO.- Mediante providencia de 10 de noviembre de 2008 se señaló para la votación y fallo el día 10 de junio de 2009.

SÉPTIMO.- La procuradora de la recurrente presentó escrito el 20 de mayo de 2009 adjuntando copia de la sentencia dictada por esta Sala el 30 de marzo de 2009 en el recurso de casación nº 1744/2007, por resultar fundamental --dijo-- en orden a la resolución del presente recurso "en cuanto que en la misma se examina idéntica cuestión que la que constituye el objeto del presente procedimiento".

Por diligencia de ordenación de 21 de mayo de este año se acordó su unión al rollo a los efectos oportunos.

La letrada de la Junta de Andalucía solicitó la revisión de la citada diligencia, con fundamento en los motivos expuestos en su escrito presentado el 1 de los corrientes, e interesó

"que se acuerde su revocación dando traslado a esa parte para formular alegaciones con suspensión del plazo para dictar sentencia. Con carácter subsidiario, (...) acuerde la inadmisión de la documental aportada por la recurrente, mandando la devolución de la misma a dicha parte".

La Sala, previo traslado a la recurrente y al Ministerio Fiscal para alegaciones, dictó auto, el 24 de junio de 2009 , acordando que no ha lugar a la revisión solicitada.

OCTAVO.- En la fecha acordada, 10 de junio de 2009, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso, continuándose el día 24 de los corrientes.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala

PRIMERO.- Doña Rebeca participó en las pruebas selectivas convocadas para el acceso por el sistema libre en especialidades del Cuerpo Superior de Administradores de la Junta de Andalucía por Orden de su Consejería de Justicia y de Administración Pública de 19 de octubre de 2004. En particular, concurrió a la especialidad de Gestión Financiera (A1200) y superó la fase de oposición, de carácter eliminatorio, con 75,8469 puntos y obtuvo, 6,20 en la de concurso. Como quiera que, tras rechazarse sus alegaciones contra la lista provisional, no fue incluida finalmente en la relación de los aspirantes que superaron el proceso selectivo, impugnó ante la Sala de Granada, por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, la resolución de 10 de enero de 2006 por la que se publicó la lista definitiva de aprobados, alegando la infracción de los derechos que le reconocen los artículos 14 y 23.2 de la Constitución ysolicitando que se le valorase en la fase de concurso, de acuerdo con las bases de la convocatoria, su experiencia profesional previa y se le adjudicasen 10,15 puntos por la misma. Se trataba de la adquirida en tanto Licenciada en Administración y Dirección de Empresas como asesora fiscal en Price Waterhouse y Cooper, Jurídico y Fiscal, S.L., directora económico-financiera en Alseconsa Indalo S.L. y en Jarbauros, Obras y Servicios S.L . como titulada de grado superior. También sostenía que había sido discriminada porque a otros concursantes que se hallaban en su misma situación sí se les valoró ese mérito.

Y, como quiera, que la demanda la tuvo que formular sin haber tenido vista del expediente, pues la Administración no lo remitió en su momento, en las alegaciones complementarias que presentó una vez que, recibido, se le entregó, adujo un nuevo motivo de discriminación. Consistía en que, al igual que sucedió a otros aspirantes --que, de habérseles valorado su experiencia profesional, habrían figurado en la lista de aprobados-- no se le asignó ningún punto por la suya, mientras que sí fue considerada la de aquellos que, por la puntuación lograda en la oposición, no podrían figurar de ningún modo en esa lista. En cambio, subrayaba, a los que habían adquirido esa experiencia como interinos, se les valoró a todos.

En definitiva, sostenía que, aun siendo las bases conformes a Derecho, la comisión de selección las había aplicado de manera que beneficiase a los aspirantes que habían prestado servicios en la propia Junta de Andalucía. Advertía, además, que ésto lo había hecho modificando hasta en dos veces sus criterios --en las dos primeras valoraciones, subrayaba, sus méritos obtuvieron una puntuación que, sumada a la de la oposición, le habría hecho figurar entre los aprobados, no así en la tercera y definitiva-- en virtud de un informe emitido por la Dirección General de la Función Pública, a la que dice la Administración que consultó la comisión, sin que conste que lo hiciera. La Sra. Rebeca , en sus alegaciones a la prueba practicada, insistió en esta desigualdad.

Frente a estos argumentos y a la posición del Ministerio Fiscal que pidió la estimación del recurso, la sentencia ahora cuestionada lo desestimó. En sus fundamentos explica su fallo diciendo, en esencia, que la recurrente no había aportado un término válido de comparación. Hacía referencia al respecto al acta de revisión de la lista provisional nº 48, de 12 de julio de 2005, en la que, dice, figuran algunos de los concursantes a los que se refería la Sra. Rebeca . Aspirantes que no recibieron, como la recurrente, puntuación alguna por su experiencia profesional, siguiendo el criterio expresado al respecto por la Dirección General de la Función Pública, a la que consultó la comisión de selección, porque no se consideró homologado al de la especialidad a la que aspiraban el trabajo que presentaron para su valoración como mérito conforme a la base 3.1 de la convocatoria. Además, la sentencia señaló que en esa apreciación debía respetar el juicio técnico de la comisión de selección.

SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso de casación que ha interpuesto la Sra. Rebeca dirige tres motivos contra la sentencia de la que acabamos de dar cuenta.

El primero lo sustenta en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y sostiene que ha infringido su artículo 67.1 en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva. Recuerda que tuvo que presentar unas alegaciones complementarias cuando, finalmente, se le entregó el expediente administrativo y que en ese escrito ponía de manifiesto una nueva vertiente de la discriminación de que había sido objeto, pues del examen del mismo resulta que la comisión de selección favoreció a quienes habían prestado servicios como interinos en la Junta de Andalucía en puestos de la especialidad del cuerpo superior de Administradores Superiores al que aspiraban, ya que a todos los que la alegaron se les tuvo en cuenta, mientras que a quienes, como ella, adujeron experiencia fuera de la Administración en actividades similares a las propias de esa especialidad, no se les consideró finalmente, cuando con la puntuación que les correspondería, habrían figurado en la lista de quienes superaron el proceso selectivo. Y de esta alegación sustantiva nada dice la sentencia.

Los motivos segundo y tercero imputan a la sentencia, conforme al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , la infracción de los artículos 23.2 y 103.2 y de la jurisprudencia que los interpreta, ya que el término de comparación que esgrimió en la instancia la Sra. Rebeca sí era válido, y de la doctrina jurisprudencial relativa al control judicial de la discrecionalidad técnica de las comisiones de valoración.

TERCERO .- La Junta de Andalucía, en su escrito de oposición, niega que la sentencia sea incongruente pues entiende que da una respuesta categórica y razonada a la pretensión de la recurrente en los fundamentos segundo, tercero y cuarto, especialmente en estos dos últimos, por lo que juzgó dentro del límite de las pretensiones de las partes.

Por lo que hace a los motivos de fondo, pide que los desestimemos. Así, señala que las apelaciones a la jurisprudencia no deben tenerse en cuenta ya que no cita sentencias y, en todo caso, considera que lo pretendido por la recurrente no es más que obtener una nueva valoración de la prueba que se practicó en lainstancia, lo que no es procedente en casación. En todo caso, advierte que la Sala de Granada no se equivocó en su juicio sobre la falta de validez del término de comparación propuesto por la recurrente, ya que los aspirantes a los que sí se les valoró su experiencia profesional acreditaron méritos diferentes a los de la Sra. Rebeca . En cuanto al tercer motivo, dice que la sentencia se ajusta a la jurisprudencia sobre el control judicial de la discrecionalidad técnica.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del recurso de casación. Así, dice que la sentencia no es incongruente sino que "responde directamente a la cuestión planteada por la demanda, en el sentido de que los méritos y puntuación alegados por la actora son inferiores a los de los concursantes aprobados" (primer motivo).

Por otra parte, considera que "la Comisión de Selección ha realizado la baremación con escrupuloso respeto a las bases de la convocatoria, siguiendo las directrices de la Dirección General de la Función Pública de la Junta de Andalucía" (segundo motivo) y que "no se dan esas circunstancias excepcionales [a las que se refiere la jurisprudencia] que permitan al Tribunal de instancia sustituir la valoración realizada por la Comisión de Selección, no ha habido una actuación arbitraria por parte de aquélla que justifique la corrección del Tribunal de Justicia, no ha existido quiebra del principio de igualdad en el trato entre los diferentes concursantes o atribución de puntuaciones arbitrarias o desproporcionadas" (tercer motivo).

QUINTO.- La sentencia no es congruente porque, es verdad lo que aduce la Sra. Rebeca , nada dice sobre la discriminación que ésta alegó en su escrito de alegaciones complementarias y en el que valoraba la prueba. En realidad, la sentencia, cuando refleja en sus antecedentes la tramitación del recurso contencioso-administrativo, no da cuenta de esas alegaciones complementarias ni de las que hizo la recurrente sobre las pruebas. En todo caso, lo cierto es que ese reproche sobre la desigualdad con la que se habrían aplicado las bases según se tratara de aspirantes que habían prestado servicios en la propia Junta de Andalucía o hubieran trabajado fuera de la Administración tiene la suficiente autonomía para que la Sala de Granada lo hubiera tenido en cuenta y contestado y no puede considerarse que basta con lo que dijo la sentencia sobre el término de comparación señalado en la demanda.

Se trataba, por tanto, no de una mera alegación, sino de un motivo con entidad bastante para sustentar la pretensión que se estaba haciendo valer. El común referente de la discriminación, presente también en la demanda, si bien en relación con el trato dado a otros aspirantes en su misma situación no disipa ese doble reproche, ni permite dar por atendido el que se expuso tras la consulta del expediente.

Así, pues, el motivo debe ser acogido con la consiguiente anulación de la sentencia, sin que sea necesario entrar en los otros dos. Esto, también, según el artículo 95.2 c) de la Ley de la Jurisdicción , nos obliga a resolver el recurso contencioso- administrativo en los términos en que estaba planteado.

SEXTO.- Esos términos son los siguientes

Nos encontramos con que de los documentos aportados por la recurrente y de los que obran en el expediente resultan los méritos alegados por la Sra. Rebeca correspondientes a su ejercicio profesional. En particular, que trabajó durante varios años como asesora fiscal y como directora económico-financiera en virtud de su título de Licenciada en Administración y Dirección de Empresas en Jarbauros, Obras y Servicios, S.L. desde el 25 de enero de 1999 al 23 de agosto de 2008; en Price, Waterhouse, Cooper, Jurídico Fiscal, S.L. desde el 13 de octubre de 1999 hasta el 7 de marzo de 2004; en Alseconsa Indalo S.L. desde el 8 de marzo de 2004, continuando en el momento de presentar su solicitud para participar en esta convocatoria. En total, 68 meses, por los que, a 0,15 por cada uno, reclama 10,15 puntos.

Las bases dicen en este punto:

"3.1. Valoración del trabajo desarrollado, con un máximo de 45 puntos:

a) Por cada mes de experiencia en puestos de trabajo de la especialidad del Cuerpo Superior de Administradores a que se aspire, incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía; así como en puestos de trabajo de Cuerpos homólogos en cualquier Administración Pública, incluido el personal laboral: 0,20 puntos. El trabajo desarrollado se deberá justificar mediante certificado de la Administración para la que se prestaron los servicios donde conste el periodo, Cuerpo o categoría profesional y tipo de relación.

b) Por cada mes de experiencia profesional distinta de la contemplada en el apartado anterior en actividades o puestos de trabajo que supongan el desarrollo de tareas de contenido similar o equivalente al del Cuerpo y especialidad a que se aspire: 0,15 puntos. Esta experiencia deberá acreditarse con informe de vida laboral y copia de los contratos que detallen la categoría profesional en la que se prestaron los servicios. En los dos supuestos de este apartado, que son incompatibles entre sí en el mismo periodo de tiempo, no se valorarán las relaciones de colaboración social, contratos civiles, mercantiles o administrativos de prestación de servicios".

Pues bien, la Sra. Rebeca valoró en esos 10,15 puntos los méritos que consideraba encajaban en el anterior apartado b) y, según consta en la hoja de autobaremación, presentada con su solicitud de participación, acompañó los documentos que acreditaban su experiencia. Sin embargo, no se le concedió ningún punto en la fase de comprobación, sin que consten las razones de ello, ya que no pueden tenerse por tales la frase "No se corresponde ninguno de los períodos consultados", sin ninguna explicación más, que se encuentra en la contestación que la Dirección General de la Función Pública remitió el 8 de julio de 2005 a la comisión de selección, junto a la afirmación genérica de que no era posible la baremación de la experiencia de la recurrente por no haberse producido en puestos de trabajo del Cuerpo Superior de Administradores, especialidad de Gestión Financiera, incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo de la Junta de Andalucía, ni en cuerpos homólogos en cualquier Administración Pública, incluido el personal laboral --lo que era evidente y no se discutía--, ni tratarse del "desempeño de actividades o puestos de trabajo que suponen el desarrollo de tareas de contenido similar o equivalente a las del Cuerpo convocado".

Razones concretas que tampoco se le facilitaron cuando reclamó contra la lista provisional de aprobados. Lo único que ha dicho la Administración al respecto es que la actividad profesional de la actora no encaja en el apartado b) de la base 3.1, pero no por qué.

Tal como se ha indicado antes, la recurrente sostiene que solamente se adjudicaron puntos por el concepto contemplado en esa base 3.1 b) a los aspirantes que, por la calificación obtenida en la fase de oposición, no podían aspirar a plaza, mientras que a quienes, como a ella, sí les habría permitido figurar entre los que la obtendrían --tras un informe que habría emitido a instancias de la comisión de selección la Dirección General de la Función Pública de la Junta de Andalucía pero sin que figure en el expediente tal solicitud, razón que lleva a la recurrente a dudar de su existencia-- se les modificó la puntuación inicialmente asignada, dejándola en 0 puntos en este capitulo. De ahí que, a efectos del juicio de igualdad, sostenga que se han aplicado las bases de manera que beneficiaran a los que invocaban una relación previa con la Junta de Andalucía en perjuicio de quienes, como élla, no han tenido vinculación con la Administración andaluza. Para corroborar estas afirmaciones aporta la lista de aprobados.

Por tanto, reclama los 10,15 puntos que por su experiencia previa dice que le corresponden y ser incluida en la lista definitiva de aspirantes que superaron el proceso selectivo.

SÉPTIMO.- Lo decisivo para resolver el recurso es establecer si, como afirma la Sra. Rebeca , ha sido objeto de un trato desigual injustificado. De cuanto aduce en la demanda y en las alegaciones y de la documentación que ha traido al proceso y del expediente se desprende, de un lado, que ya la convocatoria favorece la experiencia previa en la Administración, pues la base 3.1 a) asigna 0,20 puntos por mes, mientras que la 3.1 b) solamente concede 0,15 puntos por mes por trabajos realizados fuera de la Administración en las condiciones indicadas. Sobre este extremo, nos dice la actora que no parece irrazonable ese distinto trato ya que en el primer caso se considera el trabajo realizado en plazas del cuerpo y en el segundo no es así. Sin embargo, insiste, otra cosa bien distinta es la forma en que se ha aplicado esta base.

De otro lado, de la documentación aportada por la recurrente, cuya autenticidad no se ha negado por la Junta de Andalucía --ya que no puede tenerse por tal la negación ritual de los hechos que no figuren en el expediente efectuada en la contestación a la demanda-- resulta que, efectivamente, fue reconocida y baremada por la comisión de selección la experiencia profesional de la Sra. Rebeca con una puntuación que le permitiría entrar en la lista de aprobados y que luego fue modificado ese criterio de lo cual la única justificación es la respuesta de la Dirección General de la Función Pública a una consulta cuyo tenor se desconoce. También, se obtienen de la relación de calificaciones aportada por la actora estos dos datos: que a distintos aspirantes, entre ellos a la recurrente, se les modificó la puntuación y que ninguno de los que recibe puntos por experiencia profesional adquirida fuera de la Administración andaluza, ya sean pocas décimas o sumen varios puntos, figura entre los aprobados.

Esta circunstancia da verosimilitud a la queja de la Sra. Rebeca y, al menos, requería de la Junta de Andalucía una explicación de la regularidad de ese resultado. Explicación que no se ha dado pues la contestación a la demanda se limitó a señalar que la aplicación de las bases era una cuestión de legalidad ordinaria y a invocar la discrecionalidad técnica que asistía a la comisión de selección. Y en casación no ha arrojado luz alguna al respecto. Solamente en el escrito que impugna la unión a las actuaciones de nuestrasentencia de 30 de marzo de 2009 (casación 1744/2007 ) efectuada a solicitud de la actora volverá a decir que la experiencia que alegó no es similar a la actividad propia de los puestos de trabajo a desempeñar por los Administradores Superiores de la especialidad de Gestión Financiera.

OCTAVO.- Llegados a este punto, cabe concluir que, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal en la instancia, procede estimar el recurso contencioso administrativo de la Sra. Rebeca , precisamente por no haber despejado la Junta de Andalucía la apariencia de desigualdad que se ha descrito y haber actuado de una manera contradictoria sin explicar las razones por las que, en ese contexto, una experiencia profesional que la comisión de selección valoró en un primer momento como adecuada a las bases, luego dejó de serlo. Explicación que tendría que haber incluido los motivos que determinaron la inicial aceptación de la misma y los que, posteriormente, condujeron a la conclusión contraria.

No queda sino dejar constancia de que la solución establecida se ajusta a los criterios que la Sala ha seguido en las sentencias de 30 de marzo (casación 1744/2007) y 20 de abril (casación 2138/2007), ambas de 2009 , sin que el hecho de que en ellas se tratase de aspirantes a la especialidad de Administradores Generales y aquí sea a la de Gestión Financiera impida utilizarlos porque, como se ha podido ver, no es relevante tal diferencia para lo que se discutía. Al contrario, la cuestión suscitada es exactamente la misma en los tres casos.

NOVENO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

1. Que ha lugar al recurso de casación nº 3144/2007, interpuesto por doña Rebeca contra la sentencia nº 199, dictada el 2 de abril de 2007 , por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, que anulamos.

2. Que estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 230/2006, anulamos la actuación administrativa impugnada exclusivamente en lo que se refiere a la Sra. Rebeca y reconocemos su derecho a que se valore conforme a la base 3.1 b) de la convocatoria la experiencia profesional que alegó, con las consecuencias administrativas y económicas que procedan respecto de ella.

3. Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.