STS, 18 de Octubre de 1989
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1989:5535 |
| Número de Recurso | 3509/1986 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos
pende, interpuesto por el procesado Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de robo con intimidación, los componentes de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernaández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sánchez Rodriguez.
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- El Juzgado de Instrucción número 20, instruyó sumario con el
número 33 de 1.984, contra Franco , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con
fecha veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes: HECHOS PROBADOS: La Sala declara probado los siguientes hechos: Sobre las 12,15 horas del día uno de Septiembre de mil novecientos ochenta y tres, el procesado
Franco , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delito de robo a la pena de cinco meses de arresto mayor ensentencia de 10 de Febrero de 1.983, penetró acompañado de otro individuo en la Sucursal que el Banco de Bilbao tiene en el nº 7 de la calle Juán Vigón de esta Capital, intimidando a las personas que se encontraban en dicho local con dos pistolas reales o simuladas, pues no se han identificado y comprobado, y de esa forma se apoderó
de un total de 2.543.000 ptas, dándose a la fuga y sin que se hayan recuperado ni en todo ni en parte.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos al procesado Franco como responsable en concepto de autor de un delito
de robo con intimidación de los artículos 500, 501-4º y 506-4º del Código Penal concurriendo la agravante de reincidencia, 15 del
artículo 10, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena al pago de las costas y de la
indemnización de 2.543.000 ptas al Banco de Bilbao. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión
provisional sufrida por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de
casación por infracción de ley, por el procesado Franco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en el siguiente motivo:
Unico.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la
Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el pasado día once de los corrientes.No compareciendo el Letrado de laparte recurrente y compareciendo el Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso.
El único motivo del recurso (aunque señalizado como primero) se residencia procesalmente en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia una sedicente vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto el mísmo establece el derecho fundamental a la
presunción de inocencia. En la construcción de su impugnación parte
de dos datos: a) Su constante negativa en cuanto a la intervención en los mísmos b) La falta de práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda a presencia judicial y sí únicamente en la formación del
atestado, por lo que estas diligencias carecen de valor probatorio al no tener el atestado policial más valor que el de denuncia. Los dos sentidos de la impugnación deben, por su desidentidad, ser analizados separada y sucesivamente, en su caso.
De manera reiterada se ha declarado recientemente por esta Sala que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no
es un derecho activo, sino reaccional, cuyo único sentido es el de establecer una presunción "iuris tantum" que desplaza la carga
probatoria de la culpabilidad hacia la parte acusadora y que no impone carga alguna probatoria de descargo; pero nada más allá de esa posición de inactividad puede extraerse probatoriamente de la mísma. La simple negación de comisión delictiva desplaza,sí, la carga
probatoria, pero no es prueba, en tanto en cuanto "ex nihilo nihil facit" y mediante una simple negación sólo cabe extraer como consecuencia la indicada en la forma prevista en el artículo 1.251
del Código Civl. Máxime cuando el derecho a no declarar en su contra ( y por ello al de mentir) aparece con el mismo rango de derecho fundamental establecido en el mismo artículo 24 de la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que el primer argumento impugnativo deba ser rechazado como carente de toda base.TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe tener el segundo
sentido. Cierto es que la Policía instructora -como en otras ocasiones ha señalado esta Sala- no debe practicar diligencias
propias del juez de instrucción, como inequívocamente es la de
identificación en rueda, pues ello excede de las facultades normativamente asignadas a las diligencias policiales; y cierto es también que no se alcanza tampoco a comprender el por qué muchos jueces de instrucción se limitan rutinariamente a dar por buenas tales diligencias sin repetir su práctica a presencia judicial; mas ello no produce la inexistencia de prueba de cargo en la causa. Esta Sala de manera reiterada ha venido declarando: a) Que la diligencia regulada en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es exclusiva ni excluyente de otros medios de prueba para lograr la identificación del imputado, pues el mismo artículo sólo la establece como necesaria "si el Juez instructor, los acusadores o el mismo inculpado conceptúan fundadamente precisa la diligencia para la identificación de éste último con relación a los designantes".b) Consecuentemente, la identificación posterior
ratificando un reconocimiento irregular hecha a presencia judicial y sobre todo en el acto del juicio oral ostenta el alcance y valor de
prueba testifical de cargo; por lo que al existir en la causa, como
en el presente supuesto existe, ninguna duda ha de caber en orden a que la mísma es prueba de cargo razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia y que el tribunal contó con la mísma en uso de las facultades que privativamente (artículo 117,3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) en orden a
la valoración de la prueba, para dictar el pronunciamiento de
condena. Debe, pues, desestimarse el recurso.
III.
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por el procesado Franco contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida al mísmo por el delito de robo; condenando a dicho procesado, por ministerio de ley, al pago de las costas del recurso y, si llegare a mejor fortuna, al pago de la suma de setecientas cincuenta pesetas, importe del depósito debidoconstituir para recurrir.
A los oportunos efectos, remítase certificación de la presente
sentencia, con devolución al mísmo de la causa, al tribunal
provincial de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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