SAP La Rioja 245/2013, 18 de Julio de 2013
| Ponente | FERNANDO SOLSONA ABAD |
| ECLI | ES:APLO:2013:372 |
| Número de Recurso | 109/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 245/2013 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00245/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Domicilio : VICTOR PRADERA 2
Telf : 941296484/486/489
Fax : 941296488
Modelo : SEN00
N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 109/2012
ILMOS/AS.SRES/AS
MAGISTRADOS:
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
SENTENCIA Nº 245 DE 2013
En LOGROÑO, a dieciocho de julio de dos mil trece.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 102/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 109/2012, en los que aparece como parte apelante, "CONSTRUCCIONES MENDASER S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA LARUA REINARES LLA NO S, asistida por el Letrado DON OSCAR MIGUEL LOPEZ; y como parte apelada, "COMUNIDAD CALLE000 Nº NUM000 DE LOGROÑO", representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MONICA FERICHE OCHOA, y asistida por la Letrado DOÑA TERESA CAÑAS PALACIOS, siendo Magistrado Ponente DON FERNANDO SOLSONA ABAD .
Con fecha 9 de septiembre de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (f.-812-823) en cuyo fallo se recogía:
"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Reinares Llanos, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Mendaser, S.L., debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 de Logroño a abonar a la actora la suma de 84.136,18 euros, más los intereses del artículo 1108 CC desde el 30 de diciembre de 2010, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".
Dicha sentencia fue complementada y aclarada por Auto de 4.10.11 (folio 840-841) en el solo sentido de añadir que la condena establecida lo era "más el IVA correspondiente"
Notificada la anterior sentencia y Auto aclaratorio a las partes, por la representación procesal de CONSTRUCCIONES MENDASER S.L. se presentó escrito (f.843) solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto el recurso, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La parte demandada Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 NUM000 se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 4 de julio de 2013 si bien se deliberó finalmente en fecha 18 de julio de 2013 habiendo sido en su día designado Ponente al Magistrado de esta Sala Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
La actora CONSTRUCCIONES MENDASER S.L. formula recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 y el Auto que la aclara, que estimó parcialmente su demanda y condenó a la demandada Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 NUM000 a pagar a la demandante ahora recurrente la suma total de 84.136,18 euros más el IVA correspondiente, más el interés del artículo 1108 del Código Civil desde fecha 30 de diciembre de 2010.
Los motivos del recurso los podemos resumir de la siguiente manera:
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Que se ha incurrido en el procedimiento en infracción de normas procesales, en particular de los artículos 405, 406, 408 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello es así porque frente a la petición de la demanda, la demandada se limita en su contestación a la demanda a negar los hechos aducidos por el actor y a cuestionar aspectos que estima defectuosos en la ejecución, pero termina suplicando, además de la desestimación total de la demanda, que se determine el principal realmente devengado por la ejecución de las obras, cuya fijación deja al simple arbitrio del perito judicial, la determinación del IVA aplicable, y la de otras cuestiones relativas a la exigencia del cumplimiento del contrato. Pero todas estas últimas peticiones no se debieran de haber admitido porque se deberían de haber articulado a través de reconvención, a fin de que el actor pudiera defenderse de ellas, cosa que no hizo la demandada.
Pero es que además, en la audiencia previa el juzgador de instancia admitió que la demandada realizarse a modo de alegaciones complementarias una nueva petición, consistente en que se declarase la obligación del actor de subsanar los defectos en que había incurrido o que se procediera a la compensación económica. Tal alegación no puede hacerse como alegación complementaria sino que debió de articularse como reconvención a fin de garantizar el derecho de defensa de la parte actora.
Que además la sentencia recurrida es incongruente (vulnera el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por dos razones:
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) Que la demandante solicita en el suplico de la demanda que se dicte sentencia conforme con lo estimado en último término por el perito judicial, petición que también coincide con lo que solicitó la demandada (aunque indebidamente admitida). Ambas partes mostraron su disconformidad con la regularización de la dirección facultativa. Por consiguiente, la sentencia de instancia no podía hacer ninguna referencia a lo determinado o valorado por la dirección facultativa so pena de incurrir en incongruencia. Y lo cierto es que la sentencia, aunque sigue en su esencia lo dictaminado por el perito judicial, se aparta sin embargo en la partida de andamiajes, donde sigue el criterio de la dirección facultativa.
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) Además la sentencia de instancia es incongruente por lo siguiente: que entiende producida la resolución contractual, cuando lo cierto es que ninguna de las partes insta la resolución del contrato. Y es que no se trata de una liquidación de obra terminada, como desacertadamente recoge la sentencia en su fundamento jurídico segundo, sino que el objeto de la "litis" es el pago de una certificación de obra emitida por el director de la misma ; sin embargo, la sentencia fundamenta la resolución en la liquidación de la obra realmente ejecutada como si hubiese precedido la previa rescisión contractual ex artículo 1124 del Código Civil o esta hubiese sido dada por finalizada por incumplimiento parcial, lo que no ha acontecido. B) Que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. La discrepancia se centra en las siguientes partidas:
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) En cuanto al uso de la plataforma elevadora (andamiaje), amén de la alegada incongruencia extrapetitum, de la prueba practicada (pericial del Perito Sr. Elias y certificado de la empresa instaladora obrante como documento 33 de la demanda y de la pericial del perito judicial y documental) resulta que la misma se utilizó durante doce meses.
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) Que en cuanto a las actuaciones de la fachada, que nunca se ha pretendido por la actora facturar por un concepto no ejecutado ni cobrar los trabajos realizados en las terrazas. Lo único pretendido por la demandante mediante la reclamación de 61.242 euros en que el Perito Don. Elias valora los trabajos es que se le liquide lo realizado de la forma convenida. Que el aplazado no se restauró debido a su mal estado y se optó por su eliminación aplicándose a todo el canto del forjado el revestimiento de cotegrán, idéntico tratamiento que el previsto para los balcones. No se pretende cobrar la restauración sino la eliminación del aplacado. La contratación de la obra por ajuste con determinación del precio por metro cuadrado sin deducción de huecos supone que el contratista asume otros gastos y costes (replanteos, trabajos auxiliares e imprevistos) a cambio de no poder variar el precio. De haberse pactado con deducción de huecos el precio habría sido mayor tal como informó el Perito Don. Elias . Por ello, no es correcto el argumento de que se pretenda facturar dos veces el mismo trabajo o que se pretenda facturar trabajos no ejecutados.
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) Que las molduras de la zona de las ventanas se ejecutaron en cuatro fachadas y no solo en una como afirma la contestación a la demanda; que no pueden entenderse incluidas en la partida 02.02 del presupuesto inicial como señala el perito judicial; que no hay prueba de que el constructor presupuestase aquella solución, sino que por el contrario fueron todas las partes, incluida la Comunidad de Propietarios, las que acordaron eliminar el aplacado de las correas y el revestimiento con fajas de cotegrán; que además se llevaron a cabo además a vista y paciencia de la propiedad, y el constructor no fue requerido para que no continuase haciéndolas o para que demoliese las ya realizadas. Que el recrecido de las molduras es superior a lo que se estableció en la partida 2.2. del presupuesto y no puede estar incluido en esta partida.
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) En cuanto a las puertas del portal, existió un acuerdo entre la constructora y la Comunidad de Propietarios para incrementar la calidad de las puertas exteriores respecto de lo presupuestado, suprimiendo al tiempo las puertas interiores. Siendo las instaladas puertas de mayor calidad que las presupuestadas, no tiene sentido seguir el criterio del perito judicial que valor a únicamente la instalación de dos puertas pero a mitad de precio del inicialmente acordado para las cuatro, sin tener en cuenta que las dos instaladas son de mayor calidad. Se ha de fijar por lo tanto para esta partida la suma total de 23206,13 euros en lugar de los 14640,05 euros que se tiene en cuenta en la sentencia.
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) Que en cuanto a la...
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