STS, 10 de Octubre de 1989
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1989:5247 |
| Número de Recurso | 2757/1986 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos
pende, interpuesto por el procesado Íñigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de malversación y falsificación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo
Zapater. Han sido parte el Ministerio Fiscal y el Letrado del
Estado, y dicho recurrente ha sido representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel.
-
- El Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid, instruyó sumario con el número 9 de 1984 contra Íñigo , y una
vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 24 de abril de 1986, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "El procesado Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de funcionario de la Escala de Clasificación y Reparto NUM000 de los Cuerpos Especiales de Correos y Telecomunicación, y con ocasión de hallarseencargado del servicio de pago de giros postales a domicilio, adscrito a la Sección 7ª del Distrito 28, ubicado en la Sucursal
Urbana nº 2 de las de Madrid, se apropió para usos particulares, durante el periodo de tiempo comprendido entre primeros de septiembre y mediados de octubre del año 1982, de DOS MILLONES QUINIENTAS SIETE MIL DIEZ pesetas, que había recibido de manera fraccionada, de los fondos del Giro Nacional de la Sucursal antes dicha, para hacer pago de un total de 161 giros postales a sus correspondientes
destinatarios, simulando haber efectuado las entregas por el procedimiento de suplantar las firmas de los receptores, tanto en las libranzas como en la libreta oficial de entregas, siendo descubierta la superchería al producirse reclamaciones de usuarios del servicio, que dieron lugar a la incoación, en su contra, de expediente disciplinario el 17 de octubre del referido año, en el cual se le declaró en situación de suspenso provisional de funciones con efectividad desde el 8 de noviembre siguiente, ya que entonces se encontraba disfrutando permiso oficial, habiendo tenido que abonar al Estado la cantidad sustraida, que no le ha sido reintegrada por el
procesado, que es de estado casado y tiene cuatro hijos que cuentan
actualemtnte 13, 11, 8 y 6 años de edad, habiendo adquirido en el año 1978 la vivienda en que habita, sita en la calle DIRECCION000 número NUM001 de la localidad de Móstoles, por el precio de 2.540.000 pesetas, que pagó mediante un préstamo de igual cantidad que le fué
concedido por la Caja Postal de Ahorros, siendo su interés anual el del 5% y las condiciones de amortización ciento ochenta mensualidades
de 20.086 pesetas cada una".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Íñigo , como autor responsable de sentos delitos continuados de malversación de caudales públicos y de falsificación de documentos oficiales, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el
primero, de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR, con sus accesorias legales, e inhabilitación absoluta durante SEIS AÑOS Y UN DIA, y a las penas, por el segundo, de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho desufragio durante la condena, y de MULTA DE TREINTA MIL pesetas, asi como al pago de las costas procesales y de la indemnización de DOS MILLONES QUINIENTAS SIETE MIL DIEZ pesetas en favor del Estado. Para
el cumplimiento de las penas, se le abona el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa; y diríjase al Gobierno la exposición que autoriza el párrafo segundo del artículo 2 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en el sentido que queda expuesto. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del procesado terminada con arreglo a derecho.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del recurrente basa su recurso en los
siguientes motivos. Primero. Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida ha
infringido el art. 394 del texto punitivo, indebidamente aplicado. El delito de malversación presupone el carácter "público" de los fondos
o efectos confiados a un funcionario público con ocasión del
ejercicio de la función pública (art. 394). Excepcionalmente, cabe también el delito de malversación (impropia), aun tratándose de fondos que pertenezcan a particulares en los supuestos descritos de
forma taxativa en el art. 399. En el presente motivo se trata de fundamentar que los fondos sustraidos por el procesado de la Sucursal nº 2 del Servicio de Giros Postales son fondos "privados" no
perteceden a la Administración, sino al remitente, que es propietario de los mismos hasta que lleguen a disposición del destinatario. No pudiendo subsumirse la sustracción de estos caudades en ninguno de los supuestos contemplados de forma taxativa por la cláusula de
"extensión" del art. 399. Segundo. Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimarse infringido el art.9, circunstancia 10ª del Código Penal, precepto no aplicado por el Tribunal a-quo. La parte dispositiva del fallo que se impugna considera notoriamente desproporcionada la pena impuesta en atención al perjuicio causado por el delito y a la malicia del procesado.
-
- Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, los autos quedaron conclusos para señalamiento de vista que por turno corresponda.
-
- Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 28 del pasado mes de septiembre con asistencia e intervención del Letrado D. Antonio García de Pablos, Defensor del recurrente, que mantuvo el recurso y del Ministerio Fiscal, que lo impugnó.
El recurrente denuncia en primer lugar la infracción del
art. 394 CP, pues entiende que ha sido indebidamente aplicado al
caso. El núcleo de su argumentación se refiere al carácter de "caudales o efectos públicos" de las cantidades de las que el
procesado se apropió.
La sentencia recurrida ha tratado la cuestión haciendo referencia a las SSTS de 3-11-64 y 27-5-82 y sosteniendo que "las diversas cantidades recibidas por las distintas fuentes de ingreso para giro
postal y telegráfico del Estado, si bien es cierto que el negocio de los giros presenta mayor relación con los particulares, su ingreso en
el Erario Público, mientras no se verifica el pago, los confunde
entre los demás fondos, sin discriminación permanente y concreta como bienes de dominio privado, y la malversación de los mismos no puede convertirse en apropiación indebida, por la naturaleza de los
caudales (...)".
La Defensa del recurrente sostiene, en primer lugar que "fondos públicos son aquéllos que pertenecen a la Administración" y rechaza que este concepto pueda tener un "carácter específicamente penal", dado que ello rompería "la armonía conceptual y operativa que debe existir entre todos los sectores del ordenamiento". Alega, además, enfavor de su tesis que una interpretación extensiva pugnaría con la distinción entre los tipos de los arts. 394 y 399 CP y entiende, en
definitiva, que es decisivo el art. 18 del Decreto de 12 de marzo de 1964 (Reglamento del Servicio de Giro Postal), por lo que,
consecuentemente, "la Administración es mera depositaria de unos
fondos privados". Concluye el recurrente que la Audiencia debería
haber aplicado el art. 535 CP.
El motivo debe ser desestimado.
Los delitos de malversación (art. 394 CP) y de apropiación
indebida (art. 535 CP) constituyen, indudablemente, hechos punibles
de la misma especie, caracterizados por la apropiación de cosas que se han recibido en confianza con la finalidad de ser entregados o
devueltos. Las diferencias de penalidad que caracteriza a ambos delitos, sin embargo, proviene de la diversidad de bienes jurídicos
que se afectan en uno y otro. En el delito de apropiación indebida mediante el quebrantamiento de una especial relación de confianza el autor se apropia de una cosa ajena, lesionando de tal modo sólo la
propiedad de otro. Por el contrario en el delito de malversación el
legislador ha querido proteger, además de la propiedad del Estado, la confianza del público en el manejo honesto de los fondos confiados al Estado y en especial a sus servicios públicos.
Esta definición de los bienes jurídicos de la malversación tiene
más fuerza explicativa que otros, que, aun reconociendo junto a la propiedad del Estado otro bien jurídico, se refieren a conceptos vinculados con las finalidades prestacionales de la Administración
que, en verdad, sólo se verían afectadas cuando las sumas fueran de una magnitud muy extraordinariamente superior a las que el legislador ha considerado como suficientes para el máximo de la pena. Tales conceptos de los bienes jurídicos de la malversación se ven
obligados, muy posiblemente, a operar con una ficción de lesión del bien jurídico y no con la perturbación real de intereses sociales
reconocidos.Este punto de vista sobre el bien jurídico tiene, por otra parte, una trascendencia evidente sobre el concepto de "caudales o efectos públicos" que constituye el núcleo de la cuestión debatida en esta
causa. A partir de él se explica que los caudales o efectos públicos,
que, como reconoce con razón el recurrente, dan lugar a un elemento
normativo del tipo, hayan sido definidos por esta Sala como todos aquéllos que hayan llegado a poder del funcionario en ocasión de las
funciones que, concreta y efectivamente, éste tenga a su cargo
(confr. SSTS 17-1-66; 23-12-67; 20-10-70, sin perjuicio de la de
3-11-64 invocada por el a-quo). Con más precisiones este concepto de caudales públicos ha sido definido recientemente en la STS de 29-2-88 en la que -al contrario de lo postulado por el recurrente- la Sala ha establecido que la pertenencia del dinero o los efectos a la
Administración se debe afirmar ya a partir de su recepción por
funcionario legitimado, sin que quepa exigir una efectiva
incorporación al Erario Público.
El recurrente ha cuestionado anticipadamente el concepto de caudales públicos de la jurisprudencia, sosteniendo que por tales sólo se deben entender los que hayan sido realmente de propiedad del Estado en el sentido del derecho civil. Su tesis se apoya, en primer
lugar, en una reducción del ámbito de protección del tipo de la
malversación que, como hemos visto, no puede explicar satisfactoriamente las diferencias de punibilidad con la apropiación
indebida. Pero, además, presupone una concepción de las relaciones jurídicas civiles entre los particulares y la Administración en el contrato de giro que no se ajusta a los principios que rigen en el
derecho civil. Sostiene en este sentido que en los giros "la Administración es mera depositaria de unos fondos privados". Si esto fuera asi, cuestión que de todos modos no es de discutir aqui, la
suerte del recurso no podría ser otra. El art. 1768 C.Civ. establece que "cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la
cosa depositada, el contrato pierde el concepto de depósito" y sedeben aplicar las reglas previstas para el préstamo o comodato". Aun cuando este permiso no se presuma (art. 1768 C.Civ.), es evidente que cuando se trata de cosas fungibles, como ocurre, sin lugar a dudas,
con el dinero, su entrega sin reservas importa una autorización otorgada mediante un acto concluyente. Por lo tanto, la relación jurídica que se genera en los giros postales se debe regir -como ocurre en la práctica para operaciones bancarias de transferenciaspor el principio establecido en el art. 1753 C.Civ. que expresamente estatuye que quien recibe "dinero u otra cosa fungile adquiere su propiedad y está obligado a devolver al acreedor (en el caso del giro a la entrega a un tercero) otro tanto de la misma especie y calidad". El Código Civil hace aplicación de este principio, muy probablemente, en una forma general para resolver otras situaciones análogas en las que las cosas o el dinero entregados se confunden en el patrimonio del que las recibe sin que quepa individualización (confr. p. ej.
art. 482 C.Civ.).
Por lo tanto, la conclusión a la que llega el recurrente cuando afirma que en las operaciones de giros "el remitente confía la
custodia y pago, pero no la propiedad", no resulta compartida por la
Sala.
Las conclusiones a las que hemos arribado no se ven conmovidas por
lo dispuesto en el art. 18 del Reglamento del Servicio de Giro Postal (Decreto de 12 de marzo de 1964) citado por el recurrente. Esta
artículo, como es claro, en la medida en que sólo tiene la jerarquía de una norma reglamentaria no tiene fuerza para modificar las relaciones jurídicas creadas por el Código Civil, cualquiera sea la interpretación que se le quiera dar. Por lo pronto, en los hechos no opera con el alcance que el recurrente le asigna, toda vez que el Estado, según se ha tenido por probado, ha satisfecho a los
particulares las sumas que les fueron sustraidas por el procesado, sin refugiarse en el principio de que "las cosas se pierden para su
dueño".SEGUNDO.- El segundo motivo de casación tiene la finalidad de lograr una reducción de la pena por medio de la aplicación de una
circunstancia atenuante. La Defensa del recurrente alega en primer
lugar que, dado que el procesado tiene en su patrimonio una vivienda que puede cubrir los daños ocasionados, se debe apreciar una reducción de los efectos del delito.
Por otra parte, alega la Defensa que al haber confesado el procesado y haber ofrecido el reintegro de la suma sustraida la situación guarda analogía con el arrepentimiento espontáneo (art.
9,9ª CP), agregando, por último, que aquél ha obrado con "un grado de malicia muy inferior al propio comportamiento doloso genérico del delito por el que ha sido condenado", lo que hace de aplicación la eximente incompleta de estado de necesidad.
El motivo debe ser desestimado.
El recurrente ha sido condenado por los delitos de los arts.
394,1º y 302,1º y 2º CP al mínimo posible de la pena. En consecuencia su pretensión de que se aprecie una circunstancia atenuante
analógica, como lo sostuvo el Ministerio Fiscal, no podría tener ninguna trascendencia sobre el fallo de la sentencia. De cualquier
forma, ninguna de las circunstancias propuestas por la Defensa guardan la analogía que ésta intenta demostrar.
El estado de necesidad incompleto requiere, por lo menos, la existencia de un conflicto de intereses jurídicos que en el caso no
se observa. Sin perjuicio de ello, se debe señalar que el estado de necesidad completo o incompleto no tiene incidencia alguna en la
intensidad del dolo, como lo sostiene el recurrente. El autor que obra en un conflicto de intereses hace cuanto quiere hacer, es decir, salvar uno a costa del otro interés, y, por lo tanto obra de forma plenamente dolosa, aunque su comportamiento no sea antijurídico y, en
ciertas circunstancias, no culpable o punible de forma atenuada. Tampoco es posible verificar en la confesión del hecho un fundamento de atenuación extraordinario apoyado en la analogía con elarrepentimiento espontáneo, dado que la confesión de un hecho que el procesado sabe descubierto e innegable, no resulta de un valor ético similar al arrepentimiento. Por lo tanto, dicha confesión y disposición de reparar ha tenido su adecuada contemplación en la reducción de la pena al mínimo legal imponible y la solicitud al Gobierno de la conmutación por otra pena menor resuelta por la Audiencia.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Íñigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24 de abril de 1986, en causa seguida al mismo por delito de malversación y falsificación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y pérdida del depósito en su día consituído al que se dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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