SAP Pontevedra 277/2008, 15 de Octubre de 2008
| Ponente | JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA |
| ECLI | ES:APPO:2008:2835 |
| Número de Recurso | 177/2008 |
| Número de Resolución | 277/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº277/08
En VIGO-PONTEVEDRA a Quince de Octubre de 2008.
En el presente rollo de apelación num. 177/08 dimanante de los autos de Juicio de Faltas num. 224/07 del Juzgado de Instrucción num. 1 de Vigo, en el que son partes como apelante D. Jesús Manuel y como apelado Dª Consuelo .
Con fecha 29 de junio de 2007 el Juez de Instrucción num. 1 de Vigo dictó sentencia en los autos originales de que el presente rollo dimana, cuyos hechos probados literalmente dicen: "UNICO.-Queda acreditado que el día 9 de octubre de 2006 el denunciante presentó denuncia en la que manifestaba; que denunciaba el abandono que sufría su hijo menor de edad por parte de la denunciada, madre del menor y ex compañera sentimental del denunciante; que después de haber pasado un mes de vacaciones el menor, su madre no apareció a buscarlo en el punto de encuentro."
En dicho Juzgado se dictó sentencia conteniendo el siguiente fallo: "Que debo absolvera Dª Consuelo de la falta del art. 622 CP , con reserva de las acciones civiles que en su caso pudieran corresponder al denunciante ante el Juzgado de Familia."
Notificada dicha sentencia a las partes por D. Jesús Manuel se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y elevados los autos a esta Audiencia quedaron en poder del Magistrado Ponente a fin de dictar la oportuna resolución.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.
UNICO.- Antes que nada, como respuesta a lo expuesto en el último párrafo de la alegación segunda del escrito de recurso de apelación (donde la parte señala, según ella, los límites del art. 622 CP objeto de acusación), conviene establecer el verdadero contenido del precepto penal en cuestión, es decir del art. 622 CP , el cual se trata de un precepto de subsidiaria aplicación a los delitos tipificados en el art. 225 bis e incluso 244 , en su último párrafo, lo que obliga a tener presentes las modalidades de tales preceptos para poder llegar a concretar el alcance típico de la falta, cuya conducta típica, conforme a su legal formulación, consiste en la infracción del régimen de custodia de los hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa, siempre y cuando no se incurra en delito contra las relaciones familiares o en su caso de desobediencia.
Por tanto, resulta constitutivo de delito, y no de falta, el traslado del menor fuera del lugar de residencia y sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente. El criterio determinante es aquí la custodia de hecho - criterio de la convivencia habitual- en el marco de la residencia habitual del menor.
Así centrado el alcance de esta modalidad del delito de sustracción de menores, queda claro que otros traslado no consentidos que no reúnan tales requisitos, pueden ser subsumidos en la falta: así, por ejemplo, traslados del menor dentro de su lugar de residencia. Ahora bien: contrariamente al criterio fáctico establecido en el delito del art. 225 bis para que la conducta dé lugar al nacimiento de la falta será precisa la previa existencia de resolución judicial o administrativa que establezca "el régimen de custodia"; no bastando con el ejercicio del derecho de custodia de forma efectiva, separada o conjuntamente, por alguno de los padres del menor. Puede por tanto concluirse en que, tratándose de la primera modalidad del ...
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