STS, 3 de Octubre de 1989
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1989:5024 |
| Número de Recurso | 1322/1988 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Isabel contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Málaga, que la condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y la recurrente ha sido representada por la Procuradora Sra. Hijosa
Martínez.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, instruyó sumario con el número 13 de 1988 contra Isabel , y una vez
concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 13 de septiembre de 1988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Así se declara que el día 20 de febrero de 1988, en el Aeropuerto de esta ciudad de Málaga, fuerzas de la Guardia Civil del Grupo de Especialistas de servicio en el mismo, intervinieron a la procesada Isabel , mayor de edad yejecutoriamente condenada por el delito contra la salud pública en sentencia de 25 de abril de 1987 a penas de prisión menor y multa, cuando desembarcó en un vuelo procedente de Bruselas y burlando los controles aduaneros, 240 gramos de un producto que una vez analizado resultó ser heroina, gravemente perjudicial para la salud, valorada
en 4.800.000 pesetas, que en dos bolas llevaba ocultas en un traje de flamenca que iba en el interior de un bolso de mano, y que destinaba a su posterior tráfico".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a la procesada Isabel como autora criminalmente responsable de un delito
contra la salud pública y otro de contrabando, concurriendo la reincidencia a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y
multa de 2.500.000 pesetas por el primer delito, y a las penas de tres años de prisión menor y multa de 6.000.000 pesetas por el segundo delito con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de
libertad, al pago de las costas procesales, comiso de la droga a la
que se dará el destino legal, poniéndose esta sentencia en conocimiento de la Dirección de la Seguridad de Estado y Ministerio
de Sanidad, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privada de libertad en la presente causa si no se le hubiere abonado en otra responsabilidad reclamándose del Instructor el ramo de responsabilidades civiles tramitado conforme a
derecho, y comuníquese el recurso susceptible contra la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la procesada que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la recurrente basa su recurso en los siguientes motivos. Primero. Por quebrantamiento de forma confundamento en el inciso tercero del nº 1º del art. 851 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por consignarse como hechos probados en la
sentencia recurrida, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Tal carácter tiene la frase "Y que destinaba a su posterior tráfico". Segundo. Por infracción de
ley, amparado en el nº 1º del art. 849 de la misma ley procesal que dice "se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal" por no haberse aplicado correctamente el
art. 344, párrafo primero del Código Penal. Tercero. Por infracción
de ley, amparado en el nº 1º del art. 849 de la misma ley procesal, por no haberse aplicado correctamente el nº 15 del art. 10 del Código
Penal, no cuanto circunstancia agravante del Fundamento de Derecho
Tercero de la sentencia, sino en cuanto que late como motivo de fondo en la no credibilidad de las alegaciones de la recurrente, como se aprecia a lo largo de todo el sumario y también en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la
Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el día 21 del pasado mes de septiembre, con asistencia e intervención del Letrado D. José Fornovi Orozco, defensor de la recurrente que
mantuvo el recurso y del Ministerio Fiscal, que lo impugnó.
El primer motivo de casación se apoya en el art. 851,1º
LECr. En él se alega que en la sentencia recurrida se ha consignado como hechos probados que la procesada tenía en su poder heroina "que destinaba a su posterior tráfico". En opinión de la defensa estas expresiones constituyen conceptos de carácter jurídico que implica la predeterminación del fallo.
El motivo debe ser desestimado.La utilización en los hechos probados de las expresiones del
leguaje natural, empleados por el legislador en la redacción de la
ley penal, no da lugar al quebrantamiento de forma denunciado en este
motivo. En efecto, el art. 851,1º LECr. tiene la finalidad de impedir que en los hechos probados se introduzca subrepticiamente la
subsunción del hecho, impidiéndose al Tribunal de casación que verifique la corrección de la misma, dado que las cuestiones de hecho
quedan, en principio, fuera del marco de la casación. En el caso del elemento subjetivo de la tenencia de drogas (art. 344 CP) deducido de circunstancias exteriores del hecho, esta
finalidad no resulta, en principio, afectada cuando el Tribunal ha descrito el hecho en forma suficientemente clara y no impide que el Tribunal de casación pueda inferir, a partir de ellos, el elemento subjetivo con el que obró el procesado y, por lo tanto, verificar la corrección de la subsunción realizada por el a-quo.
El segundo motivo de casación se fundamenta en el art.
849,1º LECr. En él se denuncia la infracción del art. 344 CP alegando
que "el llevar la droga, consciente, si la puso ella, o
inconscientemente, si se la pusieron, no es en sí mismo un acto de
tráfico, ya que, según conocida jurisprudencia, los actos de tráfico se entienden en sentido parecido al mercantil, o sea, transmisión
onerosa o gratuita".
El motivo debe ser desestimado.
La argumentación de la Defensa raya con la temeridad, dado que en forma abierta argumenta desconociendo el texto del artículo que poco
antes había transcripto. En efecto, el art. 344 CP no sólo incrimina acciones específicas de tráfico de drogas, sino también la tenencia
con fin de tráfico. Por lo tanto, aunque la procesada no haya llevado a cabo acciones de tráfico en sentido estricto, si ha tenido droga con la finalidad de dedicarla al tráfico, habrá realizado el tipo del
delito del art. 344 CP.
Por otra parte, la alegada falta de prueba de la finalidad detráfico, carece, según pacífica jurisprudencia de esta Sala, de todo
fundamento. El fin de tráfico se entiende demostrado, según numerosos
precedentes, cuando el poseedor de la droga tiene en su poder cantidades que superan las estimadas adecuadas para el autoconsumo. En este sentido se ha apreciado que, en el caso de la heroina, más de
16 grms. (STS 29-10-83), de 20 grms (STS 14-7-83), 8,075 grms. (STS
19-9-83), etc. ya constituyen cantidades que exteriorizan una
finalidad de tráfico. En el caso que ahora se juzga la procesada
tenía en su poder 240 grms. de heroina, lo que, según la
jurisprudencia, autoriza, consecuentemente, a afirmar que la droga poseida esta destinada (aunque sea en parte) al tráfico prohibido.
El tercer motivo de casación también ha sido deducido al amparo del art. 849,1º. Sostiene la Defensa del recurrente que el
art. 10, Nº 15 CP ha sido incorrectamente aplicado al caso. La argumentación del recurso es totalmente ajena a la cuestión planteada y nuevamente el Defensor procede de una manera que roza la temeridad.
El motivo debe ser desestimado. A pesar de los incomprensibles argumentos del motivo, la Sala ha verificado que la recurrente ha sido condenada por un delito contra la salud pública a 7 meses de prisión menor por sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz que devino firme el 5 de mayo de 1987 (confr. folio 14 del sumario). Dado que el hecho por el que ahora se la juzga tuvo lugar el 20 de febrero de 1988, no se han cumplido los plazos establecidos en el art. 118 CP.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por Isabel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 13 de septiembre de 1988,
en causa seguida a la misma, por delito contra la salud pública y
contrabando. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y del importe del depósito no constituído si mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución a lamencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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