STS, 25 de Septiembre de 1989

La Sociedad Petrolífera Española «Shell, S. A.», interpuso recurso contenciosoadministrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el «Boletín Oficial del Estado» y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó al Procurador señor Garandarillas para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo verificó con el oportuno escrito en el que, suplicó que se dicte sentencia por la que se declare: 1.° Que los Autos impugnados que fueron dictados por el Consejo de Ministros con fecha 21 de marzo de 1986 y 13 de marzo de 1987 (desestimatorio del recurso de reposición), no son conformes con el Ordenamiento jurídico. 2.º Que en su consecuencia, los referidos actos deben ser anulados, dejándolos sin ningún valor ni efecto. 3.º Que en el caso que así no fuera, y con carácter cautelar, suplica esta parte que la sanción de la multa impuesta a mi representada sea reducida a la cuantía que procede, de acuerdo con la legislación que le es específicamente aplicable, y con los criterios legalmente establecidos y muy significadamente el de proporcionalidad y del supuesto beneficio obtenido.

4.º Que la Administración se opusiera a las justas pretensiones que en el presente proceso esgrimimos, debe ser condenada en costas.

El Letrado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y Fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que se dictase sentencia por la cual se desestime todas las pretensiones deducidas por el demandante y confirme los actos administrativos impugnados por ser conformes con el Ordenamiento jurídico.

Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes por el término sucesivo de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

Se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 1989.

Visto, siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Juan Ventura Fuentes Lojo.

Fundamentos de Derecho

De lo actuado resulta: a) En 13 de agosto y 7 de julio de 1984, se llevan a cabo sendas inspecciones, de las que se levantaron las correspondientes actas; una en el almacén de fitosanitarios «Shell» sito en la calle Ronda, número 11, de la localidad de Pinto; y la otra en el almacén de los mismos productos en Don Benito. Efectuado el correspondiente análisis y comprobaciones de las muestras reglamentarias de los productos existentes en ambos almacenes, da como resultado que el primero de ellos, en el que existía el producto «Borizol», poseía éste un 40,2 por 100 de «Metiram» y un 13,3 por 100 de «Vinglozilina»; y, en el segundo almacén que en el producto «Soldrea 2 por 100 c», no aparecía impresa la calavera y tibas cruzadas en color rojo o rojo anaranjado en un triángulo equilátero y la palabra «veneno», como era preceptivo; b) Incoado el expediente pertinente y formulado el pliego de cargos a la empresa recurrente, se opone esta en cuanto al «Borizol», por no estar de acuerdo con el análisis efectuado, solicitando al efecto realización del contradictorio en el Lar del Noroeste, y alegando, respecto al «Soldrea 2 por 100 c», error de impresión en alguna saca, ya subsanado; c) Efectuado el análisis contradictorio en 1 de febrero de 1985, da como resultado que en el producto indicado existe un 52,8 por 100 de «Metiram» y un 16,2 de «Vinclozolin», por lo que, la recurrente, estimando correcto al resultado, solicita el sobreseimiento del expediente. No estando de acuerdo con ello la Administración, ordena ésta la práctica de un análisis arbitral, por el Laboratorio Central de Ensayos y Análisis arbitrales, que en 14 de mayo de 1985 emite dictamen en el sentido de que existe un 40,40 por 100 de «Metiram» y un 16,5 por 100 de «Vinclozolin», por lo que no era el resultado correcto. Este análisis arbitral se efectúa sin intervención de la recurrente, ni su previa citación; d) En 14 de junio de 1985, el Instructor del expediente propone; en cuanto el «Metiram», que se ha producido una infracción tipificada en el artículo 4.3, 2, del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio , y sancionada en el artículo 10.1 del mismo, por lo que debe imponerse una multa entre 100.001 y 2.500.000 de pesetas. Y en lo que se refiere al segundo cargo, que se ha vulnerado el artículo 13 de la resolución de 8 de mayo de 1967, tipificada en el artículo 4.2, 5, del propio Real Decreto y sancionada en el artículo 10.1 del mismo, con multa entre 50.000 y 500.000 pesetas; e) La Dirección General de Defensa contra el Fraude, en su propuesta, sin que antes se hubiere hecho un nuevo pliego de cargos a la empresa recurrente, entiende que, el cargo por defecto de «Metiram» constituye una infracción del artículo 8.° de la Orden de 16 dediciembre de 1942 , tipificándola, no como grave como había hecho el Instructor en el pliego de cargos, sino como muy grave según el artículo 10.1 de este Real Decreto , con multa comprendida entre 2.500.000 y 100.000.000 de pesetas, atendiendo, para su imposición, a los antecedentes que, por la misma infracción, obraban de la expedientada en la Subdirección General de Defensa contra Fraudes en los procedimientos sancionadores 5M-56/1983-F, 5M-402/1983-F y 5M-402 bis/1983-F, incoados por los mismos, hechos y resueltos en 4 de julio de 1983, 14 de julio de 1983 y 16 de mayo de 1983, respectivamente, siendo firmes tales resoluciones; ratificando la propuesta del Instructor respecto al segundo cargo, pero elevando la multa de 50.000 a 100.000 pesetas, con un total de 4.900.000 pesetas. Esta propuesta es la que recoge la Dirección de Política Alimentaria, el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación, y el Consejo de Ministros al dictar el acuerdo que fueron objeto del presente recurso contencioso-administrati-vo; f) Ha de puntualizarse también que en el expediente administrativo obra un informe del Letrado del Estado Jefe, de 28 de noviembre de 1985, en el que destaca que no procede calificar la infracción como muy grave y con base en el artículo 8.1, 3, del Real Decreto 22 de junio de 1983 , por no constar que la empresa expedientada fuere reincidente en infracciones graves en los últimos cinco años, toda vez que la mera cita de cinco expedientes por sus siglas o números de orden en la Subdirección no basta para que concurra el supuesto de hecho que permita la agravación de la responsabilidad, ni se dice en la propuesta que en dichos expedientes se hubiere apreciado la existencia de infracciones que no fueren leves, ni tampoco que las sanciones pudieran haber recaído por infracciones graves; haciendo constar, asimismo dicho Letrado, que en cuanto al primer cargo, no puede calificarse como muy grave por no estar subsimida en el artículo 8.1, 3, del Real Decreto 1945/1983 , sino como grave, y que debe imponerse una multa de grado medio entre 1.500.001 y 2.000.000 de pesetas al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad. En el propio expediente obra también otro informe posterior del mismo Letrado Jefe de 21 de enero de 1986, aceptando la propuesta de la Dirección General reconociendo la reincidencia; g) La prueba pericial practicada ante esta Sala revela que el valor del «Metiram» suficientemente defraudado por kilogramo de «Botrizol» ascendería a 47,37 pesetas, por lo que se puede llegar a la conclusión de que si en el almacén en el que se detectó la muestra todos los envases de kilos estuvieran defectuosas, el valor de lo defraudado, habida cuenta de que existían 716 kilos, como de 33.916,12 pesetas, aproximadamente.

Al interponer el recurso, la recurrente pretende la declaración de que el acto impugnado no es conforme con el Ordenamiento jurídico alegado, a tal efecto, y en síntesis: a) Falta de cobertura o de reserva legal; b) Infracción de los principios inspirados del Orden penal aplicables al Derecho Administrativo sancionador; c) Irregularidad en el cambio de la propuesta de resolución, infringiendo la normativa del procedimiento sancionador; d) Falta de motivación del acto impugnado (cuantía sanción a multa) infringiendo el artículo 43.1, a), de la Ley de Procedimiento Administrativo .

En relación a la falta de cobertura legal alegado como primer motivo del recurso, hemos de recordar: a) La doctrina reiterada de esta Sala, de la que son ejemplos las sentencias de 22 de junio de 1988 y 6 de abril de 1989, al afirmar que la «Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 5.1 que la Constitución es la norma suprema del Ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes habrán de interpretar las Leyes y los Reglamentos según los preceptos constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, y en su artículo 6.° dispone que «los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa»; b) La también doctrina de esta Sala, puesta de manifiesto en sentencias, entre otras, de 20 de enero 6, 7 y 11 de julio de 1987, al declarar que «la atribución a las Administraciones Públicas de la potestad para sancionar, ha de realizarse a través de Ley formal y con este significado estricto ha de entenderse la palabra «legislación» utilizada por el artículo 25 de la Constitución ; estando sometida al principio de legalidad entendido de esa manera, no sólo la investidura o habilitación de la potestad sancionadora, sino también la tipificación de infracciones y determinación de las sanciones correspondientes; c) La doctrina del Tribunal Constitucional que ha tenido ocasión de aclarar en el sentencia 42/1987, de 7 de abril, reiterada en la 101/1988, de 8 de junio, y en la última de 29/1989, de 6 de febrero , que el artículo 25.1 de la Constitución resulta vulnerado cuando la regulación reglamentaria de las infracciones y sanciones carece de toda base legal y también cuando se adopta en virtud de una habilitación legal a la Administración por norma de rango legal carente de todo contenido material propio, por lo que se refiere a la tipificación de los ilícitos administrativos y las correspondientes consecuencias. Afirmando también que, no obstante esta regla general, no es posible admitir la reserva de la Ley de manera retroactiva para anular o considerar nulas disposiciones reglamentarias respecto de las cuales esa exigencia formal no existía antes de la Constitución si bien las habilitaciones ilimitadas a la potestad reglamentaria y las deslegalizaciones realizadas por leyes preconstitucionales incompatibles con el artículo 25.1 de la Constitución deben entenderse caducadas por derogación desde la entrada en vigor de ésta. Y puntualizando, finalmente, que de todo lo expuesto anteriormente se deduce la nulidad de las normas reglamentarias postconstitucionales que se aprueban en virtud de tales habilitaciones derogadas, pero siempre que aquellas normas innoven el sistema de infracciones y sanciones preestablecido, pues, en casocontrario no puede entenderse que se hayan servido de una remisión normativa ya caducada.

Examinada la resolución recurrida a la luz de la doctrina legal y jurisprudencial que ha sido recogida en el razonamiento anterior, resulta: a) La sanción en relación al defecto de «Metiram» se apoyó en la infracción de lo dispuesto en el artículo 8.º de la Orden ministerial de 16 de diciembre de 1942 , tipificada como tal en el artículo 4.3, 2 del Real Decreto 1945/1983 , y, por apreciarse reincidencia, en el artículo 8.1, 3, del propio Real Decreto . Y la sanción por el segundo cargo, en la infracción del artículo 16 de la resolución de 8 de mayo de 1967, tipificándose como acto clandestino en el artículo 4.2, 5, del mismo Real Decreto , y en el artículo 10.1 respecto a la propia sanción; b) Al no mencionarse en la resolución impugnada la Ley formal que haya podido servir de cobertura a la normativa aplicada, ni tampoco hacer indicación alguna de ella en el Real Decreto de 22 de junio de 1983 , porque se limita a decir en el preámbulo que el Congreso de Diputados, en su revisión del 17 de septiembre de 1981 acordó un plan de medidas, vigentes de defensa de la salud de los consumidores, entre las que se incluyen, la «refundición y actualización de todas las actividades alimentarias y de sanción de las infracciones»; la propia recurrente plantea en la demanda la duda de si esa cobertura pudiera estar en la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios siquiera la rechace por entender que esta Ley delimita perfectamente su objetivo, que son los consumidores y usuarios (artículo 1.1) teniendo la consideración de tales, «quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenes, utilicen o consumen bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros» (artículo 1.3). Duda que, a nuestro juicio, no puede producirse habida cuenta de que dicha Ley va dirigida a que los productos, actividades y servicios que se pongan en el mercado no impliquen riesgos para la salud o seguridad (artículo 3.1), por lo que ha de regularse la importación, producción, transformación, almacenamiento, transporte, distribución y uso como su control, vigilancia e inspección» (artículo 5), como lo demuestra el hecho de que en el apartado 2." de la Disposición final de esta Ley declare de aplicación a efectos de lo establecido en su capítulo IX, referido a las «Infracciones y sanciones», el Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio , habiéndose sido, por otra parte, reconocida tal cobertura en la sentencia 29/1989, de 6 de febrero, del Tribunal Constitucional .

Pero aún admitida tal cobertura legal, es lo cierto que la referida Ley del Consumidor se promulgó al año siguiente de haberse levantado las actas por la Inspección, ya que lo fueron el 13 de agosto de 1983 en cuanto al primer cargo y el 7 de julio del propio año en relación al segundo, con lo que no es posible afirmar que esa cobertura legal lo estuviere entonces en la misma al no poder aplicarse con efectos retroactivos por el principio consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución , por lo que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que hechos recogido en el razonamiento tercero de esta sentencia es preciso examinar si el Real Decreto 1945/1983 mencionado , podría tener cobertura legal por sí o en alguna normativa preconstitucional. Y en este particular, ha de puntualizarse: a) No es posible entender que esta cobertura pueda apoyarse en el Acuerdo del Congreso de.los Diputados de 17 de septiembre de 1981, al que dicho Decreto se refiere en el preámbulo, porque el examen directo que este Tribunal ha llevado a cabo de las sesiones que lo originaron tal y como aparecen en los Diarios correspondientes de las Cortes, revela que no se trata de un acto de naturaleza normativa y, menos aún, con rango de Ley. Conclusión a la que también llega la sentencia del Tribunal Constitucional 29/1989, ante citada, b) El Real Decreto impugnado tuvo por objeto según ha de deducirse del preámbulo, no sólo la «refundición» de todas las normas vigentes en materia de inspección y vigilancia de las actividades alimentarias y de sanción de las infracciones», sino también la «actualización» de dichas normas, por lo que será preciso en primer lugar examinar esa normativa anterior a su vigencia, para concluir, en primer lugar, si puede aplicarse la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la validez de las que sean preconstitucionales; en segundo término, en su caso, si en esa normativa aparecen tipificados suficientemente los hechos que han dado origen a las sanciones impuestas por el Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido, c) No puede obstar a lo dicho, que este Real Decreto hubiere sido declarado válido por la sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 1987, al confirmar el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de abril de 1986, porque este Acuerdo y aquella sentencia fueran declaradas nulas por la 29/1989, del Tribunal Constitucional.

Del examen de la normativa vigente al entrar en vigor el Real Decreto 1945/1983 publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 5 de julio de 1983 , resulta que la posible aplicación sería el Decreto 2177/1973, porque el posterior de 3632/1974, de 20 de diciembre , fue anulado por sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , cuyo fallo fue cumplimentado por la Administración por Orden de 15 de junio de 1981. Decreto 2177/1973 que en su artículo 3.5 considera como acto clandestino «la falta de etiquetas o rotulación indeleble, que fueren preceptivas, o el no ajustarse las mismas a la forma o condiciones establecidas para los productos», en el artículo 4.1 tipifica como actos fraudulentos «las defraudaciones en la naturaleza, composición, calidad, riqueza, peso, exceso de humedad o cualquiera discrepancia que existiere entre las características reales de la materia o elementos de que se trate y las ofrecidas por el productor, fabricante o vendedor, así como todo acto voluntario de naturaleza similar que suponga transgresión o incumplimiento de lo dispuesto en la legislación vigente, y en su artículo 4.2considera como especialmente grave la presencia de elementos nocivos para las personas, animales o cultivos, bien por acción directa, defecto de almacenamiento, elaboración defectuosa o sobredosis de los principios activos de los productos. Previéndose en este Decreto al ocuparse de las sanciones a imponer por actos clandestinos (artículo 3 infine multas comprendidas entre 10.000 y 100.000 pesetas; por actos fraudulentos (artículo 4, párrafos últimos), multas no inferiores a 25.000 pesetas, determinándose la cuantía a partir de esta cifra, entre el duplo y quíntuplo del valor del producto que motiva la sanción, si la infracción afecta a la totalidad del mismo, o del duplo al quíntuplo del valor defraudado, en su caso». Calculándose la cuantía (artículo 7) dentro de los referidos límites, atendiendo a la gravedad de la infracción, al perjuicio causado, al grado de malicia de la Entidad responsable, a la conducta y antecedentes de ésta y en general, a cuantas circunstancias pudiera modificar en uno u otro sentido la responsabilidad de la misma. No previéndose, sin embargo, en este Decreto las infracciones muy graves, aunque se contemple la reincidencia, a diferencia de lo que ocurre con el Real Decreto 1945/1983 , que dedica a ellas normas concretas, por lo que, en este sentido, este último es innovador, y no es posible afirmar que tiene cobertura legal suficiente en esa normativa preconstitucional.

La aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial expuesta al supuesto de autos, lleva a las siguientes conclusiones en orden a la falta de cobertura legal alegada, en primer lugar, por el recurrente: a) No es posible aplicar el Real Decreto 1945/1983 en relación al cargo 2.º que se hace a la misma por falta del etiquetado exigido, porque el acta levantada por el Inspector lo fue el 7 de julio de 1983, cuando este Real Decreto aún no estaba en vigor, al haber sido publicado en 15 de julio, según hemos visto. Por lo que la sanción a aplicar había de ser la prevista en el artículo 3.5 del Decreto 2177/1973 , que este Tribunal estima en 50.000 pesetas atendidas las circunstancias del caso, b) Tiene cobertura legal el Real Decreto 1945/1983 , en cuanto a la infracción de que se acusa a la recurrente en el cargo sobre defecto de Metiram, porque el artículo 4.3.2, en que se apoya la sanción es una reproducción prácticamente de lo que ya se preveía en el artículo 4.1 del Decreto 2177/1973 . c) No tiene cobertura legal, y se infringe el artículo 25.1 de la Constitución , en cuanto a la calificación de falta muy grave prevista en el artículo 8.1.3 del Decreto 1945/1983 , al no estar previstas estas infracciones en el mismo, por lo que la multa a imponer por esta infracción no cabría basarla en una infracción muy grave. Todo ello con independencia de que no podía nunca apreciarse la reincidencia, como hizo el acuerdo impugnado, como ya hemos destacado en el razonamiento primero de esta sentencia, las resoluciones sancionadoras impuestas en los expedientes 5-M-56/83-F, 5M-402/83-F y 5M-402 bis/83-F, en 4 y 14 de julio y 16 de mayo de 1983, respectivamente, no consta en el expediente instruido si lo fueron por infracciones graves o leves, al no haberse llevado al mismo o traído a los presente autos, en período de prueba, a la vista de la oposición del recurrente, certificación de las mismas.

Entrado en el examen de los motivos del recurso referido a los vicios de procedimiento, hemos de recordar la reiterada doctrina de esta Sala (sentencia 15 de diciembre de 1987, entre otras), de que no todos han de tener la misma entidad jurídica y trascendencia suficiente para amparar una pretensión anulatoría por causa formal, dado que sólo los defectos muy graves que impiden al acto formal alcanzar su propia finalidad o que produzcan indefensión de los afectados, podrían lograr los efectos consolidatorios pretendidos». Doctrina que ha de entenderse aplicable a la forma de haberse llevado a cabo los análisis fuera del plazo de los tres meses, pero no así al cambio de la propuesta definitiva hecha por el Instructor, llevada a cabo por la resolución impugnada, al apreciar una reincidencia no tenida en cuenta por aquél y, como consecuencia, la elevación de la multa en una importante cantidad, como ha tenido ocasión de declarar la sentencia 29/1989 del Tribunal Constitucional antes citada, resolviendo un caso análogo, por no decir idéntico al de autos; sin que ello pueda obstar la posible actitud pasiva o negligente de la entidad sancionada porque esta circunstancia no dispensaba a la Administración de su obligación de comunicar a la misma la propuesta final de resolución, a fin de que pudiera formular alegaciones en su defensa; ni tampoco que conociendo la recurrente la infracción que se le imputaba, carecía de trascendencia constitucional que no se le diera Audiencia sobre un «elemento secundario de la infracción como era la agravante de reincidencia, porque ni el referido elemento era secundario al aumentar la cuantía de la sanción extraordinariamente, ni aunque lo hubiera sido podría quedar al margen de las garantías constitucionales, ya que en todo caso modificaba la calificación de la falta y la consecuencia punitiva, elementos éstos indispensables de toda acusación sobre la que debe versar el ejercicio del derecho a los defensa. Doctrina esta aplicable al supuesto de autos.

No obstante la doctrina anterior, no resulta procedente en el presente recurso por un principio de economía procesal a pesar de la vulneración dicha, decretar la nulidad de las actuaciones retrotrayéndolas a la fecha de la propuesta del Instructor en el ámbito administrativo, al estimarse, como ya se ha razonado, que la reincidencia que sirve de base a la resolución impugnada y, por tanto, la elevación de la multa con base en ella, no es posible apreciarla, dejando sin efecto en este particular dicha resolución.

Lo dicho hasta el momento nos obliga a entrar en el estudio de cuál debe ser la multa quecorresponde imponer por las infracciones cometidas por la recurrente atendida la normativa aplicable de que hemos hablado en los razonamientos de esta sentencia, llegando a la conclusión, haciendo los correspondientes cálculos y apreciando circunstancias concurrentes siempre siguiendo dicha normativa, que por el primer cargo imputado de defecto de Metiram, entendemos que la multa ha de ser de 169.580 pesetas por ser el quíntuplo de lo defraudado, y por el 2." cargo de falta del etiquetado la de 50.000 pesetas, lo que supone un total de 219.580 pesetas.

No es de apreciar temeridad ni mala fe a efectos de costas.

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Sociedad Petrolífera Española Shells, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de marzo de 1987, desestimatoria del recurso de reposición contra otro Acuerdo del mismo Consejo de 21 de marzo de 1986, declaramos que la sanción de multa que corresponde imponer a dicha recurrente por las infracciones cometidas, y de que se ha hecho mérito en los razonamientos de esta sentencia es la de 219.580 pesetas, y le imponemos esta multa, modificando en este sentido dichos Acuerdos; sin hacer expresa mención de costas.

ASI por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Ventura Fuentes Lojo. Diego Rosas Hidalgo.-Pedro A. Mateos García.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado don Juan Ventura Fuentes Lojo, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda, del Tribunal Supremo, el mismo día de su fecha.-Certifico.