STS, 20 de Septiembre de 1989
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| ECLI | ES:TS:1989:4745 |
| Número de Recurso | 291/1988 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos
pende, interpuesto por los procesados Alfonso Y Cesar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Barcelona, que les condenó por delito de robo, los componentes de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Gamarra Mejías respecto del primer procesado y Rojas Santos respecto del segundo.
-
- El Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona, instruyó sumario con el número 78 de 1.987 contra Alfonso Y Cesar , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial
de Barcelona, que con fecha 12 de enero de 1.988 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado y
así se declara, que sobre las 12,30 horas del día 26 de agosto de
1987, los procesados Cesar , mayor de edad, condenado en sentencias de fechas 27 de febrero de 1986, por un delito de robo ala pena de un mes y un día de arresto mayor, en quince de octubre de 1985 por un delito de robo a la pena de dos años, cuatro meses y un
día de prisión menor, en 26 de febrero de 1986 por un delito de robo a la pena de seis meses y un día de prisión menor, en 25 de noviembre de 1985 por un delito de robo a la pena de ocho meses de
prisión menor; en 16 de mayo de 1986 por dos delitos de robo a las penas de un año y seis meses de prisión menor por cada uno, y en 30 de enero de 1987 por un delito de robo a la pena de treinta mil
pesetas de multa y Alfonso , mayor de edad y sin
antecedentes penales, en prisión provisional desde el 1 y 4 de
septiembre respectivamente, del mismo año, puestos previamente de
acuerdo, en unidad de acción, se dirigieron a la expendeduría de Tabacos sita en la calle DIRECCION000 nº. NUM000 de esta capital, en la que se encontraba la dependienta Olga , en unión de una cliente cuya identidad no consta y una vez en el
interior del establecimiento, mientras uno de ellos esgrimiendo una
navaja, exigía a la dependienta la entrega del dinero de la Caja, el
otro permanecía en la puerta, en misión de vigilancia, consiguiendo apoderarse de treinta mil pesetas que se encontraban en el cajón del
mostrador seguidamente, sin que se haya recuperado el dinero
sustraido, siendo la propietaria de estanco Dña. María Milagros .
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cesar y a Alfonso como autores responsables de un delito de robo precedentemente definido y concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia a éste a la pena de CINCO
AÑOS y a Alfonso a la de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA en ambos casos de prisión menor con suspensión del derecho de sufragio y costas por
mitad. Es de abono el tiempo de prisión provisional. Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad, debiendo indemnizar solidariamente a María Milagros con treinta mil pesetas. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los procesados Alfonso Y Cesar que se tuvieron por anunciados, remitiéndose aesta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- I. La representación del primer procesado Alfonso , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 24,2º de la Constitución española.
Breve extracto de su contenido.- Entendemos que se infringe el
artículo 24.2º de nuestra Constitución, por inaplicación, por cuanto la Sala sentenciadora al valorar la prueba practicada no dispuso de los suficientes elementos probatorios -o al menos un mínimo de ellosde signo incriminatorio o de cargo llevados a cabo con observancia estricta de las garantías procesales, referida a los elementos subjetivos y objetivos de la infracción penal por la que condenó al
procesado que representamos, para poder considerar al mismo autor de
dicha infracción, como lo hizo, haciendo quebrar la presunción de inocencia que le asiste por el precepto constitucional meritado;
Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la LECrim. por infracción de ley al aplicar la sentencia recurrida indebidamente los
artículos 500 y 501, 5º y párrafo último del Código Penal. Breve
extracto de su contenido.- Como corolario del anterior motivo
primero, de casación, resultan infringidos los artículos que se
mencionan, por aplicación indebida, pues no habiéndose probado la existencia de un hecho delictivo no procede la aplicación de los artículos mencionados a hechos inexistentes; Tercero.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la LECrim. por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal. Breve extracto
de su contenido.- Entendemos que de prosperar el primer motivo que fundamenta este recurso resultaría la infracción denunciada pues al no existir prueba de cargo bastante contra Alfonso , éste no se encontraría en ninguno de los supuestos previstos en dicho artículo en relación con los artículos 500 y 501, 5º y párrafo último delCódigo Penal.
-
La representación del segundo de los procesados Cesar , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del principio de presunción de inocencia que recoge y protege el párrafo primero del número 2 del artículo 24 de la Constitución Española. Breve extracto de su
contenido: Entendemos que se infringe el art. 24.2 de la
Constitución, por inaplicación, es decir, porque la Sala
sentenciadora ha condenado a D. Cesar con una absoluta y
total falta de prueba. La presunción de inocencia obra como principio operativo invocable en cualquier instancia o proceso, como tal, favorece por designio constitucional a todo acusado de delito o falta y no puede quedar destruida sino mediante un mínimo de actividad probatoria practicada en la causa de que se trate, de signo
incriminatorio o de cargo, llevada a cabo con estricta observancia de
las garantías procesales, de modo que solo cuando ese mínimo de prueba se haya practicado, podrá el Tribunal de Instancia ejercer su
criterio apreciativo sobre las pruebas practicadas. Mínimo de actividad probatoria que no se ha alcanzado en el presente caso;
Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley al aplicar la sentencia recurrida indebidamente los artículos 500 y 501-5 del Código Penal. Este motivo se formula "ad cautelam", para el supuesto de que no
prosperase el motivo anterior. Breve extracto de su contenido: La
conducta de D. Cesar no constituye el tipo delictivo de robo con intimidación por el que se le condena, ya que faltan los elementos básicos configuradores del mismo. De acuerdo con el relato histórico de la Sentencia recurrida, " sobre las 12,30 horas del día
26 de Agosto de 1.987 los procesados (...) puestos previamente de
acuerdo, en unidad de acción, se dirigieron a la expendeduría de
Tabacos (...) y una vez en el interior, mientras uno de ellos esgrimía una navaja, el otro permanecía en la puerta". Pero omiteentre los hechos probados, quizá por la equilibrada objetividad que
debe manifestar el juzgador, quien de los dos esgrimía dicha arma, y quien estuvo en misión de vigilancia durante la comisión del hecho. También queda en la incógnita, que se arrastra desde el sumario, si en realidad fue una navaja la que esgrimió frente a la víctima,
nuestro representado, ya que en los autos no existe constancia alguna
de la utilización de armas, y además la víctima, en sus declaraciones solo hace referencia a un "objeto punzante" sin especificar más, y
porque la Policía, en ningún momento, pregunta a D. Cesar
sobre este extremo; Tercero.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal. Breve extracto
de su contenido: Entiende esta parte que de prosperar el primer motivo que fundamente este recurso, resultaría la infracción denunciada, ya que al no demostrarse la existencia de prueba de cargo
bastante contra D. Cesar , ésta no se encontraría en ninguno de los supuestos previstos en dicho artículo en relación con
los artículos 500, 501-5 del Código Penal. Por las mismas razones, al no darse por probado el grado de participación de nuestro defendido y la tipicidad de la acción en la que se afirma participó, por cuanto que en la Sentencia que se recurre, no se determina claramente cual de los dos procesados realizó la intimidación a la víctima y cual estuvo en misión de vigilancia durante la comisión del mismo.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de los motivos de los recursos de los procesados
, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de septiembre de 1.989.
El primero de los motivos del recurso interpuesto por el procesado Alfonso , buscando el amparo del artículo 849.2º,de la L.E.Cr., hace referencia a la infracción cometida por
inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución, ya que al condenársele la Sala sentenciadora no dispuso de los suficientes elementos probatorios de cargo llevados a cabo con observancia estricta de las garantías procesales exigibles. El recurso del
procesado Cesar , también en el primero de los motivos, por
igual cauce procesal, denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la
Constitución, ante la condena del mismo con una absoluta y total
falta de prueba. El recurso de casación por vulneración de derechos
fundamentales, tras la promulgación de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1º de julio de 1.985, debe seguir la vía trazada por el
artículo 5º.4 de la misma, como se ha resaltado en reiteradas resoluciones de esta Sala. En aras de la mejor dispensación de la
tutela judicial efectiva, se procede por este Tribunal al examen de aludidos motivos y a dar respuesta adecuada al recurso, englobando unitariamente el estudio de aquéllos. Del examen de la causa, impuesto por la índole de las impugnaciones y facultado por la disposición del artículo 899 de la L.E.Cr., puede apreciarse: 1º) la dependienta del Estanco en que tuvo lugar el atentado contra la
propiedad, Olga , denunció el hecho a raiz de su
ocurrencia, señalando como autores del mismo a dos individuos cuyas características físicas describió con minuciosidad, especificando que el que quedó junto a la puerta tenía la cara "picada a viruelas" (f.
2); 2º) en diligencia de reconocimiento en rueda practicada ante la
policía, en presencia del Abogado don José Luis Pasalobos, referida empleada Olga manifiesta que reconoce sin ningún género de
dudas a Cesar , que era el situado en tercer lugar, como la persona que efectuó el denunciado robo con intimidación en el
estanco, realizándolo con otro individuo "de igual estatura que el reconocido y con cara de viruelas" (f. 7); 3º) averiguado por la policía que Alfonso frecuentaba a menudo bares en compañía de Cesar y que respondía a características muy similares a las aportadaspor la denunciante (f. 17 v.), se procedió a su detención,
recibiéndosele declaración, en presencia de la letrado doña Elena
Guerín Balcells, en la que "reconoce haber participado en compañía de su amigo Cesar en la intimidación a la dependienta de una expendeduría de tabacos sita en la DIRECCION000 con
Lauria, la semana pasada.... no pudiendo concretar día, sobre las
12,30 horas; que reconoce haber obrado mal, habiendo sido ésta la única ocasión en que ha participado en un hecho delictivo, que resolvió ayudar a cometer el hecho a su amigo Cesar , limitándose a adoptar una actitud pasiva y de vigilancia desde la entrada del referido establecimiento" (f. 19), declaración que no fue ratificada
ante el Juzgado de Instrucción (f. 22); 4º) en la diligencia de reconocimiento en rueda efectuada ante la policía, presente la
Letrado doña Elena Guerín, Olga declaró "que el situado en
tercer lugar - Alfonso -, responde a las características del
referido individuo, siendo de la misma estatura, la misma complexión,
mismo cabello, picaduras en la mejilla, con el mismo calzado, pero no pudiendo asegurar con certeza absoluta la participación en el delito"
(f. 20); 5º) aludida testigo Olga , se ratificó ante el Juez de Instrucción en sus declaraciones efectuadas en la Comisaría de Policía y en los reconocimientos efectuados, haciendo constar que Cesar era el que portaba la navaja e intimidó a la declarante y
a una clienta, quedando el segundo en la puerta, y apoderándose los denunciados de la cantidad de 30.000 pesetas (f. 32). Los inculpados han negado los hechos en sus respectivas declaraciones indagatorias (fs. 46 y 47) y en el juicio oral. Para dicho acto se propuso tanto
por el Ministerio Fiscal (f. 5 v.) como por la defensa de los
procesados (fs. 14, 16), la prueba testifical relativa a mentada
Olga y otros, no compareciendo los mismos a la vista del
juicio oral, sin que nada se solicitase por las partes ni se acordase
por el Tribunal.
La Sala de instancia ha formado su convicción valorandolos elementos probatorios obrantes en las diligencias judiciales y
sumario, y llegando a la persuasión de la autoría atribuida a los
acusados. Las diligencias sumariales y cuanto en ellas se produjo, con la espontaneidad e inmediatividad que les caracteriza, no pueden menos de gravitar en la conciencia estimativa del Tribunal a la hora de configurar sus conclusiones sobre el modo y manera en que los hechos puedan haberse producido. Cierto que hay que evitar el vicio que acusaba la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de hipervaloración del sumario, dando escaso valor a las pruebas del plenario; pero, a la vez, representaría un error cifrar
la atención en exclusividad en la fase del juicio oral, desentendiéndose del cúmulo de factores que la investigación sumarial
haya podido evidenciar. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ponderado correctamente la supremacía de las pruebas practicadas
en el juicio oral, lo que se vincula al derecho del interesado a su defensa y a un proceso público con todas las garantías y a la proyección de los principios de oralidad, inmediación y contradicción que rigen en el proceso penal (Cfr. sentencias del Tribunal
Constitucional de 28 de julio de 1.981, 17 de diciembre de 1.985, 21
de abril de 1.986 y 1 de octubre de 1.987,entre otras). Cuando de las diligencias policiales y sumariales se trata, practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal
establecen, requieren para reconocerles eficacia probatoria que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, en cuyo caso no puede desconocérseles eficacia para la formación de la convicción del
Tribunal. Este podrá valorar el alcance y contenido de las declaraciones obrantes en el sumario frente a las realizadas en el
juicio oral, pudiendo contrastar la mayor concreción y veracidad de
unas y otras (Cfr. sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de
junio de 1.986, 1 de octubre de 1.987, 18 y 23 de febrero de 1.988).
Ha de recordarse que, conforme al artículo 6.3, d), delConvenio para la Protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1.950, toda persona tiene derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de
cargo. De ahí que los artículos 746,3º y 801 de la L.E.Cr. han de ser interpretados de tal modo que siempre quede a salvo tal derecho, principio de contradicción que es inherente al derecho de defensa
-artículo 24.2 de la C.E.- y que encuentra su reflejo en la Ley constitucional, con la normal estimación jerárquica que ello reporta.
Sólo puede hablarse de prueba -afirma la sentencia del T.C. de 4 de
octubre de 1.985- cuando la actuación testifical se reitera y
reproduce en el juicio oral, de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación de la otra parte. La Sala de instancia, en la
fundamentación de la sentencia, ha tenido en cuenta las declaraciones de la testigo empleada del estanco contra la que se dirigieron los autores de la acción depredatoria, siendo dicha prueba la base principal de su juicio incriminatorio. Ante la ausencia de la testigo en el acto del juicio oral sus manifestaciones no pudieron ser sometidas a contradicción y el Tribunal se vio privado de la fuerza
ilustrativa de la inmediación. Tanto la acusación como las defensas, para las que la presencia de aquélla representaba una prueba de cargo
y de descargo, respectivamente, al haber sido propuesta por sendas
partes, mantuvieron silencio y no consta que solicitaran la suspensión del juicio y la reiteración de la citación de la testigo
con los oportunos apercibimientos. El Tribunal, si sobreestimaba la aportación de las revelaciones de dicha empleada, debió tomar iniciativa al respecto al objeto de practicar nueva citación y lograr que fuera oida en el juicio contradictorio, conforme le autoriza el
artículo 729,2, de la L.E.Cr. Así lo declara la sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 6 de diciembre de 1.988,
en el asunto 24/1.986/122/171-173, en la que explícitamente se consigna que si la legislación española deja a las partes una cierta iniciativa para proponer y presentar pruebas, ello no dispensa alTribunal de instancia de asegurar el respeto del artículo 6 del
Convenio; los artículos 315 y 729, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal claramente habilitan tanto al Juez de Instrucción como a la Audiencia para procurarse de oficio las pruebas
que estimen útiles, para esclarecer la verdad.
A la vista de lo expuesto, no puede, pues, entenderse enervada la presunción de inocencia, pero la solución, al acogerse
los motivos antedichos, no debe llevar, sin más, a la absolución de
los procesados, sino que, en la línea marcada por la sentencia de 30
de mayo de 1.988, entre otras, ha de acarrear la anulación de la
sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento del juicio oral y ello en base a los siguientes razonamientos: 1º) es doctrina reiterada la de que el artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Juidicial ha abierto una nueva vía casacional cuando se trate de la vulneración de derechos fundamentales que se independiza de las tradicionales admitidas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su
artículo 847, infracción de ley y quebrantamiento de forma, por lo que la estimación del recurso no ha de llevar indefectiblemente al dictado de la segunda sentencia a que se refiere el artículo 902 de
aquella Ley procesal. 2º) la consecuencia jurídico procesal debe ser -y hacia ello apunta la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de
1.989- la prevista, por evidente analogía, perfectamente admisible en lo procesal, respecto del recurso por quebrantamiento de forma en el artículo 901 bis a) de la L.E.Cr., es decir, la devolución de la causa al Tribunal de que procede para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho; 3º) el Tribunal Constitucional, al resolver recursos de amparo y estimar la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, mantiene soluciones anulatorias de las sentencias infractoras, retrotrayendo las actuaciones, unas veces al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, y otras -supuestos similares al que nos ocupa-, yendo más lejos, a diversos momentos delproceso en los que se conculcó el derecho fundamental, a fin de
que, con la práctica de nuevas diligencias, se subsane la vulneración
padecida (Cfr. sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1.981, 21 y 28 de octubre y 16 de diciembre de 1.985, y 17 de
junio de 1.986).
En méritos a todo lo expuesto procede estimar, con el alcance que
se ha consignado, los motivos de que se ha hecho referencia, sin que proceda entrar en el examen de los restantes de sendos recursos. La Sala sentenciadora deberá velar por el cumplimiento de las prescripciones contenidas en los artículos 503 y 504 de la Ley
Procesal Penal.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia, interpuesto por los procesados Alfonso y Cesar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 12 de enero de 1.988, en causa seguida contra los mismos, por delito de robo con intimidación; y, en su virtud, anulamos dicha sentencia, retrotrayendo la causa al momento del juicio oral, que deberá celebrarse con asistencia, previa citación en forma, de los testigos propuestos y no comparecidos, concluyéndola con arreglo a derecho; se declaran las costas de oficio y devolución del depósito constituido al procesado Alfonso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los
efectos legales procedentes, con devolución de la causa, y sin perjuicio de ello particípese telegráficamente
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 2498/1989, 9 de Octubre de 1989
...en cuanto éste garantiza un juicio con todas las garantías. En este sentido, tanto el Tribunal Supremo (recientemente STS 20 de septiembre de 1989, recurso núm. 291/1988, entre muchas otras) como el Tribunal Constitucional (SSTC 80/1986 y 25/1988 entre otras ), han señalado que el principio......
-
STS 2498/1989, 9 de Octubre de 1989
...en cuanto éste garantiza un juicio con todas las garantías. En este sentido, tanto el Tribunal Supremo (recientemente STS 20 de septiembre de 1989, recurso núm. 291/1988, entre muchas otras) como el Tribunal Constitucional (SSTC 80/1986 y 25/1988 entre otras ), han señalado que el principio......