SAP Asturias 465/2008, 12 de Septiembre de 2008
| Ponente | RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE |
| ECLI | ES:APO:2008:2355 |
| Número de Recurso | 718/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 465/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
SENTENCIA Núm. 465/08
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO
MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ
En GIJON, a doce de Septiembre de dos mil ocho.
VISTOS, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, los presentes autos de P. Ordinario nº 1327/06, Rollo núm.718/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Gijón; entre partes, como Apelante DOÑA Montserrat , representada por el Procurador Sr. Tuero de la Cerra, bajo la dirección letrada de Dª Enma Tuero de la Cerra, como Apelados Dª Soledad , representada por el Procurador Sr. Moliner Glez, bajo la dirección letrada de D. Dª Loreto Martínez De Vega Fernández, y D. Jesús Luis , declarado en situación procesal de rebeldía.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner Glez, en nombre y representación de Dª Soledad , contra Dª Montserrat y D. Jesús Luis debo declarar y declaro: 1º) Que la actora Dª Soledad , que fue adoptada por los esposos causantes D. Adolfo y Dª Elvira , en el año 1961, es la única heredera forzosa de dichos causantes. 2º) Que a la actora Dª Soledad , por aplicación del instituto de la preterición no voluntaria, le corresponden dos tercios de la herencia de su madre adoptiva Dª Elvira , y en consecuencia se anula la institución de heredero establecida por la causante en su testamento de fecha 9-01-1964 a favor de su esposo D. Adolfo en lo que exceda del tercio de libre disposición, sin perjuicio del derecho de este último al usufructo del tercio destinado a mejora. 3º ) Que no estando probada la causa establecida por D. Adolfo en su testamento otorgado en fecha 26-04-2006, para desheredar a la actora Dª Soledad , se anula la institución de herederos establecida por el causante a favor de los codemandados Dª Montserrat y D. Jesús Luis en lo que exceda del tercio de libre disposición, declarando que la actora tiene derecho a las dos terceras partes del haber hereditario del causante como única heredera forzosa del mismo. 4º) No se hace especial pronunciamiento en materia de costas judiciales"
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Montserrat , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 718/07 , y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la preceptiva Votación y Fallo el pasado día ll de septiembre del año en curso.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
La demandante, Dª Soledad , cuando contaba veintiséis años de edad -y se llamaba Bárbara - fue adoptada en forma menos plena por D. Adolfo y su esposa Dª Elvira , en virtud de Escritura Pública otorgada el 3 de febrero de 1.961 ante el Notario de Gijón D. Tomás Albi Agero, tras haber sido aprobada la adopción menos plena por Auto dictado el 21 de enero de 1.961 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Gijón , en expediente de adopción nº NUM000 .
Dª Elvira falleció en Gijón el 3 de mayo de 2.006, habiendo otorgado testamento el día 9 de enero de
1.964, ante el Notario de Gijón, D. Emiliano Javier Mogola Valdés, en el que declaraba lo siguiente: «PRIMERA: que está casada con D. Adolfo , de cuyo matrimonio, único que contrajo, no tiene sucesión, careciendo por tanto de descendientes y habiendo fallecido sus ascedientes. SEGUNDA: Instituye único y universal heredero de la totalidad de sus bienes, derechos y acciones, a su esposo D. Adolfo ».
D. Adolfo , por su parte, falleció en Gijón, en estado de viudo, el 24 de octubre de 2.006, habiendo otorgado su último testamento el 26 de abril de 2.006, ante el Notario con residencia en Gijón, D. Carlos León Matorral, en el que declaraba lo siguiente: «PRIMERA.- Lega a su esposa nombrada el usufructo universal vitalicio y con facultad de tomar posesión de este legado (...). SEGUNDA.- Deshereda a Dña. Soledad de cuantos derechos legitimarios o sucesorios le pudieran corresponder en virtud de la adopción menos plena que se pactó con ella en el año 1961, si algún derecho se estableció en la escritura suscrita para ello, por la causa establecida en el punto 1º del Art. 853 del código civil. TERCERA .- Instituye herederos por partes iguales a D. Jesús Luis y a Dª Montserrat , por los años de atención y trabajo que dedico al testador. Sustituye a los nombrados, en caso de premoriencia, renuncia o incapacidad, por sus respectivos descendientes por estirpes».
Pues bien, la demandante, Dª Soledad , no estando conforme con la preterición sufrida en el testamento de su madre adoptiva, ni con la desheredación padecida en el de su padre adoptivo, ejercita en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción contra Dª Montserrat y contra
D. Jesús Luis (hijo de la actora) por la que pretende: 1º.- que se declare la nulidad de la institución de heredero hecha por Dª Elvira , en el testamento otorgado el día 9 de enero de 1.964 a favor de su esposo D. Adolfo , por preterición voluntaria de su hija -la actora-, en lo que exceda del tercio de libre disposición, debiendo declararse heredera forzosa a dicha hija, con derecho a dos tercios de la herencia de la causante; y 2º.- que se declare que no concurren las causas de desheredación invocadas por D. Adolfo , en su último testamento otorgado el día 26 de abril de 2.006, debiendo declararse heredera forzosa a su hija Dª Soledad
, con derecho a dos tercios de la herencia del causante.D. Jesús Luis no compareció ni contestó a la demanda, y fue declarado en rebeldía. La otra demandada sí contestó y se opuso a las pretensiones de la actora, negando que ésta tuviese derechos sucesorios en las herencias de sus padres adoptivos.
La Sentencia recaída en la primera instancia estima la demanda en su integridad, por concluir la Juzgadora "a quo" que la demandante, como hija adoptiva de Elvira , era la única heredera forzosa de ésta, al tiempo de su fallecimiento, que, asimismo, era la única heredera forzosa de D. Adolfo , al tiempo del fallecimiento de éste, y que no era cierta la causa de desheredación invocada en el testamento de D. Adolfo
. No obstante, no impone las costas a ninguna de las partes, en atención a las dudas de Derecho que suscitaba la cuestión
Contra dicha Sentencia se alza en apelación la demandada Dª Montserrat , que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita que se revoque dicha Sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda en su integridad, sin imposición de costas a ninguna de las partes.
Sostiene la parte apelante que la actora fue adoptada en forma menos plena, sin atribución de derechos sucesorios a la adoptada en las herencias de los adoptantes, afirmaciones ambas que son ciertas, pues en la Escritura Pública de 3 de febrero de 1.961 en la que se formalizó la adopción se expresaba textualmente que «don Adolfo y Doña Elvira , adoptan de forma menos plena como hija, a la compareciente Doña Bárbara , concediéndole todos los derechos que las Leyes reconocen a favor de esta clase de hijos», y el párrafo 3º del artículo 180 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley de 24 de abril de 1.958 , vigente en la fecha en que se formalizó la adopción, establecía que el adoptado en forma menos plena sólo tendría en la herencia del adoptante los derechos pactados expresamente en la escritura de adopción, mientras que el artículo 174 disponía que el adoptado conservará los derechos sucesorios que le corresponden en la familia por naturaleza.
Ahora bien, de esta constatación no se puede extraer la conclusión de que la demandante carezca de derechos sucesorios en la herencia de sus padres adoptivos, pues es doctrina constante y reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo la que viene declarando que los derechos sucesorios de los hijos se determinan en función de la legislación vigente al tiempo de la apertura de la sucesión de que se trate, que, a su vez, viene determinada por la fecha del fallecimiento del causante (entre otras, Sentencias de 10 de febrero de 1.986, 23 de septiembre de 1.992, 27 de septiembre de 2.000, 18 de septiembre de 2.006, y 31 de julio de 2.007 ), y ello en función de que conforme a lo dispuesto en el artículo 657 del Código Civil , los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte, y no antes, y de que la Disposición Transitoria Octava de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de Modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, dispuso que las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor dicha Ley se regirían por la legislación anterior, y las abiertas después por la nueva legislación, siendo así que, a efectos sucesorios, el concepto de hijo, -o, como en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2.006 , el de hijo legítimo-, no puede interpretarse según la legislación existente al tiempo de formalizarse la adopción, ni tampoco según la vigente al tiempo de ser otorgado el testamento, sino que debe hacerse a la luz de la legislación vigente al tiempo del fallecimiento del causante, de modo que, una vez que la Constitución Española de 1.978 consagró en sus artículos 14 y 39.2 el...
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STSJ Galicia 1971/2017, 12 de Abril de 2017
...con el art. 4.1 LRJS que este orden jurisdiccional, a tales efectos, ha de abordar recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 12 de septiembre de 2008 (rec: 718/2007 ), en tanto señala "...como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2.006, a la ......