STS 550/1989, 16 de Mayo de 1989
| Ponente | PEDRO ANTONIO MATEOS GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1989:3015 |
| Número de Resolución | 550/1989 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 550.-Sentencia de 16 de mayo de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. don Pedro A. Mateos García.
PROCEDIMIENTO: Personal. Apelación.
MATERIA: Proceso contencioso-administrativo. Recurso de apelación. Desviación de poder.
NORMAS APLICADAS: Artículo 94, 2, a) Ley J.C.A . D. 1778/1983 de 22 de junio .
DOCTRINA: La libre apreciación de méritos para la provisión de la Jefatura de Servicio, que en la
Comunidad de Canarias son de libre designación no implica la existencia en la resolución del
concurso de desviación de poder, máxime al estar aquella previsión conforme con la ley normativa
vigente en dicha Comunidad.
En la villa de Madrid, a dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.
Visto por la Sala Tercera Sección Segunda del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados el recurso de apelación que con el n.° 345/86, ante la misma pende de resolución interpuesto por don Rodolfo defendido y representado por el Procurador de los Tribunales don Enrique Hernández Tabernilla, contra sentencia de la Audiencia Nacional, sobre personal, siendo parte apelada la Administración General del Estado defendida y representada por el Letrado de su Abogacía.
Antecedentes de hecho
La sentencia apelada contiene parte dispositiva del siguiente tenor: «Fallamos: Que debemos estimar en parte, y así lo estimamos, el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador don Enrique Hernández Tabernilla en nombre y representación de don Rodolfo contra la O.M. de 29 de mayo de 1984 que resolvió la oferta pública de empleo en la Comunidad Autónoma de Canarias y la resolución de 1 de octubre de 1984 que confirmó la misma en cuanto a las reclamaciones del recurrente, la que anulamos en el exclusivo punto del nombramiento como Jefe de Servicio de don Benjamín en la Dirección General de la Función Pública, desestimándola en el resto de los pedimentos.»
Notificada la anterior sentencia por don Rodolfo se interpuso recurso de Reposición previo al contencioso-administrativo para ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo; apelación que fue admitida en la que se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo a este Tribunal Supremo.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo, y mantenida la apelación por don Enrique Hernández Tabernilla Procurador de los Tribunales y de don Rodolfo , se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones, el señor Hernández Tabernilla evacúa el traslado y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho suplica a la Sala, se sirva admitir el presente escrito de alegaciones y, en su día, previos los trámites preceptivos, dicte sentencia por la que se revoque la apelada, declarando contrario a Derecho el referido nombramiento de don Iván , con estimación del recursocontencioso- administrativo interpuesto contra la Orden del Ministerio de la Presidencia de 29 de mayo de 1984 , resolución de la Dirección General de la Función Pública de 1 de octubre de 1984, y en consecuencia declare el derecho de mi representado a ser nombrado Jefe de Servicio de la Dirección General de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso la audiencia del día 8 de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.
Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr. don Pedro A. Mateos García, Magistrado de esta Sala.
Fundamentos de Derecho
La única cuestión que en punidad cabe decidir en el marco procesal de la presente apelación, promovida contra sentencia de la Sección Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, estimatoria de recurso interpuesto contra la resolución de una convocatoria de oferta pública de empleo para cubrir vacantes existentes en los Servicios Centrales de la Comunidad Autónoma de Canarias, es la relativa a la alegada y apreciada por la Sala de Primera Instancia desviación de poder, por cuanto únicamente su invocación es la que ha posibilitado el acceso a esta alzada, habida cuenta que la sentencia, en otro caso, resultaría inapelable por versar sobre cuestión de personal -resolución del concurso convocado- al servicio de la Administración Pública que no implica la separación de funcionarios públicos inamovibles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94.1.a) de la Ley Jurisdiccional , al que reenvía el 6.3 del Real Decreto-Ley 1/77, de 4 de enero , de creación de la Audiencia Nacional, y es por ello por lo que debemos limitar nuestro enjuiciamiento sustancialmente al examen de las alegaciones formuladas por los recurrentes en orden al mentado vicio, prescindiendo de las que se conectan con otras infracciones del ordenamiento, no directamente computables en este momento procesal, aunque no podamos desconocer que cabe su ponderación en cuanto supongan elementos o instrumentos auxiliares susceptibles de coadyuvar a la constatación de la desviación de poder.
La correcta apreciación de la infracción mencionada en la vía contencioso-administrativa exige, cual viene reiterando esta Sala, la cumplida demostración o, al menos la convicción moral de que las motivaciones del acto fueron ajenas al interés público, con olvido de que la actividad administrativa está sometida a los fines que la justifican, según proclama el artículo 106.1 de nuestra Constitución , sin que basten simples conjeturas, suspicaces interpretaciones, errores en la aplicación del ordenamiento jurídico o meras presunciones.
La articulación del concurso convocado para cubrir vacantes existentes en los Servicios Centrales de la Comunidad Autónoma de Canarias como oferta pública de empleo, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 1778/83, de 22 de junio , y la inclusión en la base 4.a3 de la convocatoria, aprobada por Orden de la Presidencia del Gobierno de la Nación de 23 de diciembre de 1983 de la norma «excepcionalmente, respecto de las plazas que se anuncian como Jefaturas de Servicio, y habida cuenta de que las mismas han sido consideradas por la Comunidad Autónoma de Canarias como de libre designación, los méritos y condiciones de los concursantes podían apreciarse libremente, pudiendo, en su caso, declararse desierta su provisión», tales circunstancias, decimos, no implican por sí solas y frente a cuanto se afirma, la concurrencia de la desviación de poder en los actos resolutorios del concurso, bastando al efecto observar que la repetida convocatoria responde a los principios inspiradores del citado Real Decreto 1778/83 y que la limitación que dejamos entrecomillada integra la convocatoria del concurso, frente a la cual no se formuló reparo de clase alguna por los aspirantes, exigiéndose, pues, en ley de aquél, según reiteradamente ha proclamado este Tribunal, una vez aceptadas su bases, debiendo en fin advertir que la especial provisión de las Jefaturas de Servicio respondía y era consecuente con la normativa vigente en la Comunidad Autónoma de Canarias en cuanto la Ley de 18 de abril de 1983, artículo 60 .c), atribuye a los Consejeros, como Jefes del Departamento, la facultad de «designar y cesar libremente a los Jefes de Servicio, entre el personal al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma», sin que haya lugar a formular disquisiciones en orden al concreto personal al que puede afectar tal atribución, habida cuenta el carácter general y legal del precepto y el normal y futuro ejercicio de la misma, incompatible con la interpretación que se defiende. La exigencia de méritos, de otra parte, no obsta a la libre designación cuando ésta resulta restringida para casos muy específicos, en norma de rango legal, lo cual no empece sin embargo para que pueda ser apreciada la desviación de poder cuando en la selección de los candidatos se marginen los méritos y capacidad y se frustra el interés público, pues en modo alguno puede entenderse abierta la puerta a una discrecionalidad absoluta y mucho menos arbitrarias apreciaciones.
En otro orden de ideas hemos de dejar también constancia anticipada de que y cualquiera que sean las afirmaciones al respecto formuladas, que en la base cuarta de la Orden de 23 de noviembre de 1983 , por la que se convoca la oferta pública de empleo en cuyo desarrollo se dictaron los actosrecurridos, literalmente se consigna «se considerarán méritos preferentes para todas las vacantes y por el orden que a continuación se señalan: a) estar en la Comunidad Autónoma en situación de servicios, b) hallarse destinado como funcionario de carrera en Madrid, c) los que, en su caso, se indiquen expresamente para cada vacante...» y como tal condicionamiento del concurso, que, de otra parte, no se opone a lo establecido en el artículo 6.°2 del Real Decreto 1778/83 , pues el apartado 3 siguiente califica como reglas de prioridad las determinadas en el anterior, como aquel especial condicionamiento, decimos, quedó firme ya que no fue impugnado, antes bien aceptado, visto es, cual apuntábamos con anterioridad, que pasó a constituir ley o base del concurso, sin que sea posible desconocer tal realidad en sí misma enervante del vicio de desviación de poder que tan reiteradamente se imputa a los acuerdos recurridos, y advirtiendo, de otro lado, que las comisiones de servicio en su día concedidas a concretos funcionarios, por constituir actos anteriores y distintos de los sometidos a la fiscalización jurisdiccional, no alcanzan la trascendencia que se pretende, máxime si se pondera la necesidad, en aquel momento, de proveer, siquiera lo fuera con carácter provisional, los puestos de trabajo existentes en los servicios centrales de la Comunidad Autónoma de Canarias.
Llegados a este punto, procede examinar la cuestión fundamental que suscita la presente apelación, cual es, la desviado de poder apreciada por la Sala de Primera Instancia, en relación con el nombramiento, dentro del concurso cuestionado, del señor Benjamín como Jefe de Servicio de la Dirección General de la Función Pública, de cuyo órgano directivo era aquel titular, en ponderación tanto de que «la propuesta de la Comunidad Autónoma fue suscrita por él mismo, como de su asistencia personal, en representación de aquella Comunidad a la sesión de la Comisión Superior de Personal de 21 de mayo de 1984, en la que fue informada la resolución del concurso, para entender a seguido que esa intervención directa y personalisima pugna con su deber de abstención conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Procedimiento Administrativo , máxime en asunto en que se atribuyen discrecionalmente una serie de nombramientos uno de los cuales se acuerda a propuesta de quien resulta nombrado, sin que haya constancia en el expediente, salvo un visto bueno del Presidente del Gobierno Canario, de que en su designación intervenga otra persona que no sea el mismo y concluir que tal actuación constituye una desviación de poder y por ello debía ser anulado dicho nombramiento que no hace sino respetar la propuesta, que cabía calificar como autopropuesta para una de las Jefaturas de Servicio».
La intervención en un expediente administrativo de la Autoridad en quien se dé algunas de las circunstancias previstas para la abstención no determina la automática nulidad del acto, en cuanto el artículo 20.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo sólo predica la responsabilidad para la no abstención en los casos en que proceda, pero una tal conclusión no obsta a que el acto pueda incidir en desviación de poder y es por ello, por lo que hemos de enjuiciar en concreto si ese vicio, definido en el artículo 83 de la Ley Jurisdiccional como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, concurre y ha informado los actos recurridos con arreglo a la doctrina de orden general que reseñábamos en la motivación segunda de esta resolución. A tal efecto, hemos de consignar que una objetiva contemplación de las diversas circunstancias ponderadas en la sentencia apelada, esto es la denominada «autopropuesta», la personal asistencia a la sesión de la Comisión que informaba la resolución del concurso, la titularidad del órgano que, legítimamente, desde luego, desempeñaba, etcétera, e incluso la personalisima intervención en asunto en que debió abstenerse unidas al hecho indudable de que la finalidad primaria y última del Real Decreto 1778/83 era, según expresa su preámbulo, la «provisión con urgencia de los puestos de trabajo existentes en los servicios centrales de la Comunidad Autónoma de Canarias, indispensable para la articulación y adecuada puesta en funcionamiento de su estructura administrativa como tal Comunidad Autónoma, debiendo efectuarse la atención de dicha necesidad con criterios de máxima prioridad...», produce la plena convicción moral o el íntimo convencimiento de que la actuación administrativa puesta en tela de juicio no se adecúa a los fines que la justifican, en terminología constitucional (artículo 106.1), en cuanto resulta nombrado para una Jefatura de Servicio de la Dirección General de la Función Pública de Canarias, quien, por ser precisamente titular de este órgano directivo, se había propuesto a sí mismo, sin que, por ende, el correspondiente nombramiento pudiera contribuir en forma alguna a la finalidad prevista en el ordenamiento, que se enderezaba a la puesta en funcionamiento de su estructura administrativa, habida cuenta que el nombrado no desempeñaría el puesto de trabajo vacante y convocado en el concurso, lo cual conlleva la falta de armonía entre el contenido del acto y su justificación teleológica inspirada en el bien común.
En congruencia con la argumentación precedente y toda vez que sólo cabe apreciar la ilegalidad de los actos recurridos en relación con el nombramiento al que nos hemos referido en el párrafo anterior, procede la desestimación de las apelaciones promovidas y la confirmación de las resoluciones administrativas impugnadas, aunque no son de apreciar los factores determinantes de una especial imposición de costas.
Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Rodolfo y don Benjamín , contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha de 16 de abril de 1986 , por la que fue parcialmente estimado el recurso número 313014 entablado contra las resoluciones administrativas de 29 de mayo y 1 de octubre de 1984, que decidieron la oferta pública de empleo para la Comunidad Autónoma de Canarias convocada en 23 de diciembre de 1983, anulando las mismas en el exclusivo punto del nombramiento como Jefe de Servicio de don Benjamín en la Dirección General de la Función Pública, y desestimando los demás pedimentos, sin hacer expresa condena en costas; cuya sentencia confirmamos, por resultar ajustada al ordenamiento, y no hacemos tampoco pronunciamiento especial sobre las costas causadas en esta segunda instancia.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Ventura Fuentes Lojo.- José María Sánchez Andrade y Sal.- Manuel Garayo Sánchez. - Diego Rosas Hidalgo.- Pedro A. Mateos García.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Pedro A. Mateos García, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda, del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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