STS, 5 de Mayo de 1989
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:1989:2821 |
| Número de Recurso | 655/1988 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados
Claudio y Juan Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delitos de violación y abusos deshonestos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis Román Puerta Luis siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Don Rafael
Sanchez Izquierdo-Nieto.
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- El Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, instruyó
sumario con el número 38 de 1.987 contra Claudio y Juan Pablo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 11 de febrero de 1.988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO
RESULTANDO:"probado y así se declara, que alrededor de las 17 horas y 30 minutos del día 27 de Febrero de 1.987, el procesado Juan Pablo , puesto de acuerdo con su hermano Claudio , también procesado, ambos mayores de edad, de conductas no informadas y sin antecedentes penales, penetraron en el
establecimiento propiedad de Ángela , ubicada en la
CALLE000 nº NUM000 de esta capital, y encontrándose a la mencionada
joven sola, Juan Pablo , esgrimiendo una navaja que portaba, obligó a lamisma a dirigirse a la trastienda, habitación independiente, y una vez se hallaron ambos en la misma, el indicado individuo, amenazando a la mujer con el arma, colocándosela a la altura del costado y
cuello, la obligó a desnudarse y tenderse en el suelo, y tras
conseguirlo con tal procedimiento, el referido procesado introdujo su pene en la vagina de la joven, que continuaba siendo intimidada con
la navaja, en todo momento utilizada con tal fín por Juan Pablo . Dicho sujeto, al no conseguir eyacular en el trascurso del
acto sexual, intentándo incluso penetrarla analmente de lo que
desistió, trasladó a Ángela hasta el servicio, y tras obligarla a
sentarse en la taza del water, penetró su pene en la cabidad bucal de
la joven, logrando así la eyaculación, lo que conllevó el inmediato
vómito de la mujer. Mientras tales hechos acaecían, el procesado Claudio permanecía expectante en la puerta del
establecimiento, vigilando, al objeto de asegurar el buen fín de la
actuación de su hermano. Después de acaecer lo narrado, los procesados emprendieron veloz huida".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Pablo como responsable, en concepto de autor material, de un delito de violación del artículo 429.1º y otro delito de abusos deshonestos del artículo 430 a la pena de DOCe años y un día con las accesorias correspondientes por el primero, y tres años de prisión con las accesorias legales por el segundo. Que asímismo debemos condenar y condenamos al procesado Claudio como responsable en concepto de cómplice de los mismos delitos antes dichos a la pena de seis años y un día de prisión mayor con sus penas accesorias legales por el de violación y tres meses de arresto mayor con sus accesorias por el de abusos deshonestos al pago de las costas procesales y de la indemnización de un millón y medio el procesado Juan Pablo y Medio millón el procesado Claudio que
satisfarán a Ángela ".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Juan Pablo y Claudio ,que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación
y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.
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- La representación de los recurrentes, formalizó su recurso al amparo de los números 1º y 2º del artículo 849 y 1º del artículo 850, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley ya que los recurrentes fueron condenados por dos delitos: de violación y de abusos deshonestos, cuando debieron serlo por uno solo, el de violación, ya que abuso deshonesto quedaría subsumido en el de violación, por lo que se había aplicado indebidamente el artículo 430 del Código Penal; SEGUNDO: Infracción por no aplicación del artículo
24.2 de la Constitución, presunción de inocencia, no existiendo otra prueba que la versión oral de una parte contra la otra, habiendo sido los encartados reconocidos de forma y manera indebida sin las observancias que establece el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; TERCERO: Quebrantamiento de forma al no haber accedido la Sala de instancia a suspender la vista oral hasta que no se hubiera realizado un estudio psiquiátrico que se había ordenado por la Sala y que la consideraba insuficiente, la parte recurrente ya que en dicho informe se decía que no existían antecedentes psiquiátricos familiares, cuando los propios recurrentes habían manifestado que tenían familiares internados en centros
psiquiátricos".
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la
Sala admitió el mismo, quedando conclusos para la vista cuando en turno correspondiese.
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- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida en 25 de abril pasado, con asistencia del Letrado D. Carlos Walker Mendoza, defensor de los recurrentes que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.
La representación de los procesados, hermanos Claudio y
Juan Pablo , ha formulado tres motivos en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada, el día 11 de
febrero de 1.988, por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de
Madrid, los dos primeros por infracción de ley, y el tercero por
quebrantamiento de forma; debiendo analizarse éste en primer lugar
(vid. artículo 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y,
seguidamente, en su caso, el segundo de aquéllos, en el que se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.
El tercero de los motivos, deducido al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vicio "in procedendo" por no haber accedido la Sala de instancia a suspender la vista oral "hasta tanto no sea debidamente realizado el estudio psiquiátrico que se había ordenado por la Sala y que la defensa consideró insuficiente", por decirse en él que "no existían antecedentes psiquiátricos familiares", cuando los propios encartados
habían manifestado que "tenían familiares directos que, incluso, estaban de por vida internados en Centros Psiquiátricos". Procede la estimación del motivo articulado por la representación de los recurrentes "cuando se haya denegado alguna diligencia de
prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere
pertinente" (vid. artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal).
En el procedimiento ordinario, por el que se ha tramitado esta
causa, el Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten
valerse", pudiendo pedir además "que se practiquen desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudieren motivar
su suspensión" (vid. artículos 656 y 657 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal).
Es de advertir que, en el presente caso, la defensa de los procesados hoy recurrentes, en su escritode calificación, manifestó que itentaba valerse de las siguientes pruebas: 1ª interrogatorio de los procesados; 2ª testifical; y 3ª "lectura de todas y cada una de las diligencias del sumario". No interesó, por tanto, ninguna prueba pericial psiquiátrica; consiguientemente no puede alegar ahora que le haya sido denegada ninguna diligencia de prueba. El motivo, en
conclusión, carece de fundamento y debe ser desestimado, ya que la defensa de los procesados -hoy recurrentes- se limitó a pedir, al
comenzar la vista del juicio oral, "la suspensión y práctica del informe psiquiátrico por antecedentes familiares yampliación del
existente", a lo que se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la
acusación particular, acordando lógicamente la Sala de instancia que no había lugar a lo solicitado.
El segundo motivo, deducido por el cauce del artículo
849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pone de manifiesto que no se ha tenido en cuenta "la aplicación del artículo 24 párrafo 2 de la Constitución, ya que como única prueba, totalmente en contradicción, con lo sustentado, sostenido y afirmado por los encartados. Y, sin otra prueba que contradiga los argumentos de una y otra parte. Esta se está basando solo en la versión oral de una parte contra la otra". Por ello, alude también a las exigencias propias del principio "in dubio pro reo". Y, finalmente, afirma que los encartados han sido reconocidos "de forma y manera indebida sin las observancias que establece el artículo 369 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal".
En relación con este motivo cabe decir:
-
Que la parte no hizo mención expresa de la violación constitucional denunciada, al preparar el recurso, como es preceptivo (vid. artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
-
Que, la vía casacional propia de este motivo es la especial del artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (vid., por todas, la Sentencia de 24 de Septiembre de 1.987).
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Que, en definitiva, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción, al oponerse a la admisión de este motivo, la parte recurrente incide en el juicio valorativo de la Sala de instancia sobre la prueba de cargo practicada, lo que implica un reconocimiento de su existencia y una extralimitación del ámbito del recurso.
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Que el principio "in dubio pro reo" está vedado a la casación (vid. sentencias de 18 de noviembre de 1.985 y 7 junio de 1.986, entre otras). Y
-
Que un atento examen de los autos permite constatar: 1º) Que la denunciante describió los datos físicos identificadores de losindividuos que llevaron a cabo los hechos denunciados (folio 1), a los que luego reconoció fotográficamente en Comisaría (folio 2), ratificando posteriormente -a presencia de Letrado- tanto la denuncia como el reconocimiento fotográfico efectuados en Comisaría (folio 9), volviendo a reconocer a los procesados en diligencia de reconocimiento en rueda, practicada a presencia judicial y con intervención de Letrado de oficio (folio 10 y 11); 2º) que los hoy recurrentes prestaron declaración ante el Instructor, a presencia de Letrado, reconociendo Juan Pablo "que es cierto que el día 27 de febrero último se personó el que habla en compañía de su hermano Claudio en una tienda de asuntos de música, en cuyo interior se encontraba una
joven, penetrando únicamente el que habla mientras que su hermano Claudio se quedaba en el exterior vigilando..."; negando luego ambos procesados las imputaciones que se les hacía por el Instructor en el auto de procesamiento (folios 29 y 30); y 3º) que en la vista del
juicio oral, tanto los procesados como la víctima -ésta en su condición de testigo de cargo- respondieron a las preguntas que les fueron hechas por las acusaciones -pública y particular- y por la
defensa de los procesados, respecto de los cuales la Sala de instancia dispuso además de los correspondientes dictámenes periciales psiquiátricos emitidos por Don Silvio ,
Médico Psiquiátra del Centro Asistencial Psiquiátrico Penitenciario de Madrid. No cabe, pues, hablar de que exista un vacío probatorio
en la causa.
De todo lo anteriormente dicho, se desprende que este motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado también.
Resta por analizar el primero de los motivos, deducido por la representación de los procesados al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que aquéllos han sido condenados por dos delitos (uno de violación y otro de abusos deshonestos) cuando debieron serlo, en su caso, por uno
solo: el de violación; dado que el abuso deshonesto "puede ser perfectamente subsumido por el delito de violación, ya que el
propósito sería ese, violar". A tal fín, destaca la parte recurrente que "el ánimo de yacer y concretamente de eyacular es el fín
perseguido por el encartado". Implícitamente, por tanto, se viene a denunciar la aplicación indebida del artículo 430 del Código Penal.
Ciertamente, tanto la DOCtrina como la jurisprudencia estiman aplicables el principio de consunción o de absorción cuando losabusos deshonestos constituyen el preludio hacia el "yacimiento", en
que consiste la "violación". Realizado el coito, "la violación
subsume a los abusos". En el presente caso, sin embargo, el procesado
Juan Pablo , mediante las amenazas descritas en el
"factum", logró tener acceso carnal con la víctima, al introducir su
pene en la vagina de ésta; pero, al no conseguir eyacular, intentó
penetrarla por vía anal, y, finalmente, la obligó a ir al servicio y
"a sentarse en la taza del water", donde la joven amenazada hubo de succionarle el pene hasta conseguir la eyaculación.
La eyaculación no es precisa para la consumación del delito de
violación, basta para ello la "coniunctio membrorum", aunque la penetración del pene no sea completa o no haya eyaculación o
"inmissio seminis" (vid., ad exemplum, las sentencias de 16 de abril
de 1.952 y la de 8 de octubre de 1.969). No cabe decir, por tanto, como pretende la parte recurrente, que los actos posteriores al
yacimiento deben quedar subsumidos en la violación. Es preciso
entender, por el contrario , que constituyen unos abusos deshonestos
autónomos. Consumada la violación, la conducta posterior del hoy
recurrente, al intentar penetrar a la mujer por vía anal y luego
hacerlo vía bucal, obligándo a la mujer a succionar el pene hasta
lograr la eyaculación, supone una ulterior agresión sexual a la víctima y una notable agravación de su natural aflicción, que se compaginan mal con la subsunción pretendida y con el necesario respeto al principio de proporcionalidad de las penas. El motivo, por
consiguiente, carece de fundamento y debe ser desestimado.
Dicho lo anterior, no es ocioso añadir que la reconducción de la conducta enjuiciada hacia una única figura delictiva podría hacerse por la vía del delito continuado. El artículo 69 bis del Código
Penal, tras describirlo, previene especialmente que quedan exceptuadas del mismo "las ofensas a bienes jurídicos personales" -como, sin duda, lo es la libertad sexual, que constituye esencialmente el bien jurídico protegido por los delitos contra la honestidad-, pero, a continuación, añade "salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la honestidad, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para
aplicar o no la continuidad delictiva". La jurisprudencia de estaSala ha estimado, dentro de este contexto, la existencia de delito continuado en casos de violación, resaltando que debe tratarse de "casos muy excepcionales" de iteración inmediata del coito con el mismo sujeto pasivo por insatisfacción o por dominio del furor
erótico, siempre que lo sea en el marco de unas mismas circunstancias
de tiempo y lugar, y bajo la misma situación intimidatoria (vid.
sentencias de 31 de enero de 1.986, 7 de marzo, 27 de mayo y 13 de
diciembre de 1.988, entre otras).
Pese a que en el presente caso no ha existido una iteración del coito, y, por ello, no puede hablarse de una doble violación, sino de una violación y de unos abusos deshonestos posteriores, tal circunstancia no debe ser obstáculo para la posible apreciación del delito continuado, por cuanto concurren la circunstancias que la jurisprudencia ha tenido en cuenta para su estimación en los casos de doble violación (identidad de sujeto pasivo, e identidad de ocasión y de circunstancias de tiempo, lugar y de situación intimidatoria), y
el Código Penal admite la existencia del delito continuado cuando las acciones u omisiones objeto de enjuiciamiento "infrinjan el mismo o semejantes preceptos penales"; semejanza sustancial que no cabe negar que existe entre la violación y los abusos deshonestos violentos, de los artículos 429 y 430 del Código Penal, integrados en el mismo capítulo de los "delitos contra la honestidad", cuyo bien jurídico protegido es el de libertad sexual; especialmente cuando, como
sucedió en el presente caso, los ulteriores abusos consistieron en introducir el pene del procesado en la boca de la víctima, llegando,
incluso, a eyacular dentro.
Más, llegados a este punto, es preciso tener en cuenta:
-
Que el delito continuado será castigado "con la pena señalada, en cualquiera de sus grados, para la infracción más grave, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior" (vid. artículo 69 bis del Código Penal).
-
Que, consiguientemente, en el presente caso, al ser la violación la infracción más grave, el delito continuado podría ser castigado con la pena de reclusión menor, en cualquiera de sus grados, hasta el grado medio de la pena de reclusión mayor (vid. artículos 429 y 73 del Código Penal).
-
Que, habiendo recurrido los procesados la sentencia de
instancia, al estar vedada la "reformatio in peius" (vid. artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), no podría imponerse a los mismos penas superiores a las que les han sido impuestas por elTribunal "a quo", en la sentencia recurrida; careciendo, por tanto, de justificación la casación de la sentencia para acoger la tesis del
delito continuado. Y,
-
Que, en todo caso, al tratarse de una "cuestión nueva", no podría ser debatida en este trámite, según conocida jurisprudencia de esta Sala (vid. sentencias de 10 de marzo de 1.983, 25 de abril de
1.984, 20 de septiembre de 1.985, 14 de febrero de 1.987 y 10 de octubre de 1.988, entre otras).
En conclusión, como ya queda dicho, procede desestimar este motivo y dictar la resolución prevenida en el párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Claudio y Juan Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de febrero de 1.988, en causa seguida a los mismos, por delitos de violación y abusos deshonestos. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, cada uno de ellos, si llegaren a mejor fortuna, en razón de depósitos no constituidos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia
a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su
día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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