STS, 1 de Febrero de 1989
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1989:11845 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 249.- Sentencia de 1 de febrero de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Méndez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Contrabando. Falta de constancia de importación.
NORMAS APLICADAS: Art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Arts. 61.4.° y 344 del Código Penal .
DOCTRINA: No encuentra la Sala de casación datos, indicios o elementos de juicio suficientes para deducir que la acusada había adquirido la droga con conocimiento y certeza de su procedencia ilegal; existe algún hecho posiblemente significativo al respecto, como fue el traslado o desplazamiento desde el lugar de su residencia habitual a la Línea de la Concepción, que es un puerto del litoral frecuentemente ligado a operaciones de importación y alijo, pero no aparecen otros datos sobre la identidad de los vendedores o circunstancias de la adquisición que permitan declarar, aseverativamente, que la acusada adquirió las bolas de hachís con certeza de que procedían de una importación clandestina, pues la suposición o sospecha que, sin duda, puede achacársele no es bastante para dar relieve delictivo a su conducta dentro de las tipologías de la Ley de Contrabando , lo que no impide la subsunción en el art. 344 del Código Penal , cuando hay razones -que en este caso existen y no han sido impugnadas- para afirmar el destino o preordenación al tráfico de la droga, al menos parcialmente.
En la villa de Madrid, a uno de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por la procesada doña Aurora , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 6 de julio de 1984 , que la condenó por delito contra la salud pública y otro de contrabando; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al final relacionados se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Méndez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador don José Luis Barneto Arnaiz.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción de San Roque instruyó causa con el núm. 132/83 que una vez conclusa remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que en fecha 6 de julio de 1984 dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Que en la Línea de la Concepción, sobre las 17 horas del día 23 de mayo de 1983, la procesada doña Aurora , anterior y ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública en Sentencia de 22 de febrero de 1982 a una pena de un año de prisión menor y multa, fue sorprendida por fuerzas de la Guardia Civil en la parada de automóviles «Portillo» cuando llevaba oculto en un bolso de mano la cantidad neta de 400 gramos, en forma de cuatro bolas de hachís, sustancia derivada de la planta «cannabis indicae», que había adquirido en aquella localidad con idea de transportarla a Alicante, lugar de su residencia habitual y dedicar una parte a su propio consumo y el resto para invitar a fumar a sus amigos, y a la venta clandestina y lucrativa, habiéndose establecido el valor de la droga en la cantidad de 80.000 pesetas.
La Audiencia de instancia en su Sentencia dictada aparece el siguiente fallo: «Que debemos condenar y condenamos a la procesada doña Aurora , como autora de un delito ya definido contra la salud pública y otro de contrabando, a las penas de: por el primero, cinco meses de arresto mayor, y por el de contrabando, dos meses y un día de igual arresto y multa de 45.000 pesetas, con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de no satisfacerla, y la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que no se acreditará en ejecución de Sentencia».
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la procesada doña Aurora , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la procesada doña Aurora basa su recurso en los siguientes motivos:
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Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncian inaplicación del art. 61, circunstancia 4.ª, en relación con el art. 78 del Código Penal ambos. Ya que la Sentencia recurrida ha impuesto a la procesada por la comisión de un delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de cinco meses de arresto mayor, contraviniendo con ello lo dispuesto en el art. 61, regla 4.ª, de referido texto legal, que preceptúa que en tales casos la pena se imponga en relación con lo previsto en el art. 78, el grado mínimo o medio y no en el grado máximo como ha hecho el juzgador de instancia. 2.° Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncian la aplicación indebida del art. 1.°, apartados 1 -núm. 4- y 3 -circunstancia primera- de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio . Ya que la Sentencia aquí impugnada condena a la procesada a la pena de dos meses y un día de arresto mayor y multa de 45.000 pesetas como autora de un delito de contrabando del art. 1.°, apartado 1, núm. 4.°, y apartado 3, circunstancia primera, de la Ley 7/1982, de 13 de julio , y condenada la procesada sin haberse acreditado la lesión aludida, es claro que se ha aplicado indebidamente el aludido precepto legal, incidiéndose con ello en la infracción de Ley denunciada en este motivo de casación.
El Ministerio Fiscal ha quedado instruido del presente recurso, quedando concluso y admitido el mismo y pendiente de señalamiento de vista cuando por turno correspondiese.
Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 20 de enero del corriente año, con asistencia el día señalado del Letrado del recurrente, que mantuvo el recurso interpuesto, y el Excmo. Sr. Fiscal, que impugna el primer motivo y apoya el segundo.
Fundamentos de derecho
El hecho probado perfectamente refleja la circunstancia agravante de reincidencia: la procesada y recurrente había sido condenada en Sentencia ejecutoria de 22 de febrero de 1982 por un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión menor y multa, y el 23 de mayo de 1983 comete los hechos que ahora se enjuician también por delito contra la salud pública -tráfico de drogas-. Coherentemente con esta realidad fáctica, el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, después elevadas a definitivas, solicitaba la aplicación de la susodicha agravante y pena en el tramo máximo del arresto mayor por tratarse de substancias que no causan grave daño a la salud, y la Sentencia de instancia -en el considerando tercero - se refería paladinamente a la procedencia de imponer la pena en el grado solicitado por el Ministerio Fiscal, acogiéndose en la parte dispositiva de la misma al grado máximo de la pena de arresto mayor. Ciertamente que la descuidada redacción de la Sentencia omitía en el resultando segundo aquel punto de la calificación fiscal -el relativo a las circunstancias modificativas-, que el considerando segundo expresaba que no eran de apreciar circunstancias modificativas, silenciando la parte dispositiva la agravante, pero sobre estos errores y omisiones debe mantenerse la voluntad del juzgador de imponer la pena en el grado solicitado por el Ministerio Fiscal que, en conclusiones definitivas, apreciaba la agravante de reincidencia, la cual tenía en el factum la necesaria base de sustentación. En definitiva, la regla 2.ª del art. 61 del Código Penal justifica la pena impuesta y, por ende, debe ser desestimado el motivo primero del recurso por inaplicación de la regla 4.ª del precepto últimamente citado.
La acción típica de contrabando cuando se trata de géneros prohibidos se refiere propiamente a la «importación» de drogas o substancias estupefacientes y psicotrópicas «sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes»; comprende a los que operan en connivencia, acuerdo o relación directa con los introductores, que constituyen piezas o eslabones de la operación o empresa, en la que, junto a la actividad importadora propio sensu, se hallan las de apoyo, auxilio o distribución imprescindiblespara el éxito de la empresa criminal; y se extiende a quienes no estando directamente implicados en estas operaciones de ilegal importación, adquieren la droga constándoles su ilícita procedencia, conducta que tiene cobertura legal en la posesión de géneros prohibidos que tipifica, sin más aditamentos, el art. 1.°, 1, 4.° de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio , y que debe tener, según una interpretación sistemática y teleológica, aquel recorte conceptual, es decir, que la adquisición o acceso a la posesión de la droga se haga con conocimiento y certeza de su ilícita y clandestina procedencia, que como hecho interno o psicológico puede ser inferido, amén de otras circunstancias, de su adquisición a sujetos conocidamente significados por su dedicación a estas operaciones de tránsito e importación ilegal, y en lugares o puntos que son tenidos por centros de comercialización o venta de la droga clandestinamente introducida (vid. Sentencias de 18 de junio y 27 de febrero de 1986, 30 de enero y 13 de junio de 1987, y 21 de enero y 8 de abril de 1988).
Al subsumir los hechos atinentes al contrabando en la doctrina precedentemente expuesta, no encuentra la Sala de casación datos, indicios o elementos de juicio suficientes para deducir que la acusada había adquirido la droga con conocimiento y certeza de su procedencia ilegal; existe algún hecho posiblemente significativo al respecto, como fue el traslado o desplazamiento desde el lugar de su residencia habitual a la Línea de la Concepción, que es un punto del litoral frecuentemente ligado a operaciones de importación y alijo, pero no aparecen otros datos sobre la identidad de los vendedores o circunstancias de la adquisición que permitan declarar, aseverativamente, que la acusada adquirió las bolas de hachís con certeza de que procedían de una importación clandestina, pues la suposición o sospecha que, sin duda, puede achacársele no es bastante para dar relieve delictivo a su conducta dentro de las tipologías de la Ley de Contrabando , lo que no impide la subsunción en el art. 344 del Código Penal cuando hay razones -que en este caso existen y no han sido impugnadas- para afirmar el destino o preordenación al tráfico de la droga, al menos parcialmente. Procede estimar el segundo motivo del recurso por infracción de Ley que ha sido apoyado en este trámite por el Ministerio Fiscal, con referencia al delito de contrabando.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, estimando el segundo motivo de dicho recurso, interpuesto por la representación de la procesada doña Aurora , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en fecha 6 de julio de 1984 , por delito contra la salud pública y contrabando, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas procesales. Y remítase a la mencionada Audiencia certificación de esta Sentencia y de la que a continuación se dicta, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa remitida en su día.
ASÍ, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Hermenegildo Moyna Méndez.- Gregorio García Ancos.- Fernando Díaz Palos.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Méndez, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a uno de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción de San Roque con el núm. 132/83 y dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz, en 6 de julio de 1984 , por el delito contra la salud pública y otro de contrabando contra la procesada doña Aurora , hija de don Antonio y de doña Dolores, natural de Cherin y vecina de Alicante, nacida el 11 de abril de 1941, de estado separada, de oficio empleada, con instrucción, con antecedentes penales, de pésima conducta, declarada solvente y en libertad provisional de la que estuvo privada los días 23 y 24 de mayo de 1983, se dictó por la mencionada Audiencia Provincial en dicha causa Sentencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. al final relacionados bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Méndez, hace constar los siguientes:
Antecedentes de hechoLos transcritos en los resultandos de la Sentencia impugnada, añadiendo que el Ministerio Fiscal solicitó la aplicación de la agravante de reincidencia en sus conclusiones definitivas.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan y reproducen los considerandos de dicha resolución, con las matizaciones que harán a los señalados con los ordinales primero y tercero.
Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de delito previsto en la vigente Ley de Contrabando , por lo que procede la libre absolución.
Concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad, agravante de reincidencia del art. 10.15.ª, y en este sentido se subsana el error material del considerando tercero.
Vistos los preceptos legales citados, y los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Condenamos a la acusada doña Aurora como autora de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas-, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la mitad de las costas procesales. Absolvemos a la misma del delito de contrabando de que viene acusada, declarando de oficio la mitad de las costas. En lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.
ASÍ, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Hermenegildo Moyna Méndez.- Gregorio García Ancos.- Fernando Díaz Palos.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Méndez, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS, 29 de Mayo de 1992
...entrega de droga sin contraprestación alguna a otro drogadicto se subsume bajo el tipo del art. 344 C.P. (Confr. S.S.T.S. 15-6-88; 20-10-88; 1-2-89 y 24-4-91, entre otras). Esta jurisprudencia es aplicable incluso cuando la acción es, como lo dice la Defensa, "accesoría a un acto de consumo......