STSJ Galicia 441/2009, 23 de Abril de 2009
| Ponente | JULIO CESAR DIAZ CASALES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:3534 |
| Número de Recurso | 4615/2007 |
| Número de Resolución | 441/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA: 00441/2009
Recurso de Apelación número: 4615/2007
EN EL NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
ILMOS. SRS.
JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA Pte.
JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ
JULIO DÍAZ CASALES
A Coruña, a veintitrés de abril de 2009.
En el recurso de apelación que con el número 4615/2007 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por RIAL DE
TENERIFE, S.L. contra la Sentencia de fecha 5 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de A Coruña en el procedimiento número 135/2006, siendo partes apeladas el CONCELLO DE OLEIROS, Guillerma , INVERGAR MAFERCO, S.L., GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS, S.L.
Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 3 de A Coruña, se dictó sentencia de fecha 5 de julio de 2007, en el Procedimiento Contencioso Administrativo 135/2006 , en cuya parte dispositiva se decidió "Acoller parcialmente o recurso contencioso administrativo presentado polo procurador Sr. Sánchez González, no nome de RIAL DE TENERIFE, S.L, contra as resolucións num. 726/2006 e 625/2006 do Concello de Oleiros, anulándoas parcialmente, sinalando a indemnización a percibir pola recorrente en 357.896,50 euros. Non fago declaración das custas".
Interpuesto recurso de apelación contra la referida resolución por la representaciónprocesal de RIAL DE TENERIFE, S.L. que fundamenta en que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva e incongruencia omisiva, en atención a que no da respuesta al motivo de impugnación referente a la falta de publicación integra de la modificación del PGOM, al limitar su alcance a un vicio de procedimiento no enjuiciable por la vía de la impugnación indirecta, denunciando que al admitir que la falta de publicación afectaría a su eficacia convierte el razonamiento en injustificado e infundado, cuando al resultar ineficaz la modificación deviene inválido el proyecto de reparcelación al quedar privado del necesario sustento normativo.
Denuncia que el mantenimiento de la vigencia de la Ley 7/1995 de delegación y distribución de competencias en materia de urbanismo a los efectos de aprobación de la modificación resulta infundada, cuando la misma ha sido expresamente derogada por la LOUGA y su disposición transitoria tercera solo permite la tramitación con arreglo a la Ley 1/97 del Suelo de Galicia de los instrumentos aprobados inicialmente pero no el mantenimiento de la Disposición Adicional Cuarta de la misma que atribuía la competencia para la aprobación de los Planes a los Ayuntamientos, por lo que reitera que competía a la administración autonómica la aprobación definitiva de la modificación, lo que determina que la modificación del Art. 63 del PGOM carece de toda eficacia, al haber sido aprobada por órgano manifiestamente incompetente, manteniendo su vigencia su redacción de 1.997 que establece una menor densidad de viviendas y determinado reparto en tipología edificatoria.
Alega que la sentencia vulnera lo dispuesto en los Arts. 94.3 de la LOUGA y el Art. 161 del Reglamento de Planeamiento , en atención a que pese a prever con la modificación un incremento de la intensidad de uso se mantienen las previsiones rotacionales, cuando el aumento de la densidad de población en la zona impone la previsión de mayores espacios libres aunque permanezca inalterado el volumen edificable, en atención a que resultaba necesario mantener la proporción que resultaba de la redacción inicial del Art. 63 del PGOM .
Denuncia que la sentencia recurrida omitió hacer uso del principio iura novit curia en relación con las insuficiencias del estudio de sostenibilidad ambiental en relación con las exigencias del Art. 61.4 de la LOUGA , lo que entiende que constituye un supuesto de incongruencia omisiva.
Reitera que acreditada la ineficacia de la modificación puntual del Art. 63 del PGOM ha de estarse a su redacción originaria lo que, en lógica consecuencia conlleva, la nulidad del Proyecto de reparcelación impugnado por vulneración del principio de jerarquía normativa al no atemperarse a la misma, en atención a que con arreglo al PGOM de 1.997 en el ámbito del Sector SUP.2.R de Sta. Cruz de Meixón Frío, la densidad máxima de viviendas no puede exceder de 40 viv./hª y la tipología debe distribuirse en un 40% de vivienda unifamiliar con jardín privado y un 60% en bloque o manzana de vivienda plurifamiliar, en tanto que el Plan Parcial eleva la densidad a 50 viv/hª, al proyectar la ejecución de 289 viviendas en un ámbito de
57.865 m2, de las que solo 34 son unifamiliares, lo que suponen un 12% del total, por lo que al quedar desprovisto de la necesaria cobertura del Plan Parcial, el Proyecto de reparcelación debe ser revocado.
Denuncia que la sentencia desconoce el Art. 18.4 de la Ley 6/1998 del Suelo y Valoraciones, al permitir que la administración no contribuya a los gastos de urbanización del sector por el suelo que tienen que ser objeto de cesión obligatoria, cuando dicha exclusión no está prevista en la Ley estatal.
Por último aduce que la sentencia recurrida carece de motivación para sustentar que las cesiones impuestas en el proyecto de urbanización no exceden de los servicios de la unidad de actuación, cuando el propio Ayuntamiento reconoce que se trata de dotaciones generales al servicio de todos los ciudadanos en la memoria, representando más del 64% de la superficie de la unidad de actuación.
En atención a lo expuesto termina suplicando que se revoque la sentencia de instancia, se estime el recurso contencioso- administrativo dejando sin efecto el acuero de aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del SUP-2R (PP.2R) "Meixón Frio" en Lians, adoptado mediante Resolución 5084/2005 de 22 de noviembre, subsidiariamente se declare que el Ayuntamiento de Oleiros viene obligado a satisfacer el 10% del coste de las obras de urbanización y que los propietarios afectados no vienen obligados a ceder aquellos terrenos para espacios públicos colectivos, dotación social y sistemas de espacios libres que no se encuentren al servicio del sector, con imposición de costas a la administración demandada.
De dicho recurso se dio traslado a las demás partes que lo impugnaron alegando el Ayuntamiento de Oleiros reiterando que los defectos de publicación constituyen defectos formales, que no pueden aducirse con ocasión de una impugnación indirecta que debe fundarse en motivos de sustantivos o de fondo, que producida la aprobación inicial de la modificación del PGOM el 11/11/2002, esto es con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUGA, resulta de aplicación la Ley 1/97, con arreglo a ladisposición transitoria tercera y por ello también su disposición adicional cuarta , de modo que la competencia para su aprobación corresponde al Ayuntamiento, que en cuanto a la previsión de dotaciones el Art. 94.3 de la LOUGA se remite a los estándares del Art. 47.2 que resultan respetados, que la supuesta insuficiencia del estudio de sostenibilidad ambiental es una cuestión formal en la que no puede entrarse con motivo de la impugnación indirecta, pero a mayores la Sentencia recurrida advierte que no se probó por la recurrente los defectos que denuncia, correspondiendo al legislador autonómico la posibilidad de excluir a las administraciones de la obligación de contribuir a los costes de la urbanización, sin que las cesiones previstas puedan calificarse de generales con arreglo al Art. 25 del Reglamento de Planeamiento , por lo que termina suplicando la desestimación del recurso.
Por su parte Guillerma también impugnó el recurso señalando que el defecto de publicación es un vicio formal no recurrible indirectamente, la competencia para la aprobación correspondía al Ayuntamiento con arreglo al Art. 45.2 de la Ley 1/97 del Suelo de Galicia , al margen de lo establecido en la Ley 7/1995 de delegación y distribución de competencias en materia de urbanismo, con el incremento de viviendas se siguen respetando los estándares mínimos legalmente establecidos, los defectos del estudio de sostenibilidad ambiental no puede impugnarse por vía de impugnación indirecta, la exención de la contribución a los gastos viene expresamente establecida por el Art. 22 de la LOUGA y en cuanto al carácter general de las dotaciones previstas la recurrente no ha probado que las mismas resulten excesivas hasta el extremo de hacer inviable el desarrollo del sector.
Por la recurrida INVERGAR MAFERCO, S.L. se impugnó el recurso señalando, por una parte, que el objeto del recurso es la aprobación del proyecto de reparcelación y no el Plan Parcial, por lo que su impugnación indirecta no puede basarse en motivos formales y en cuanto a los defectos de publicación advierte que las ordenanzas fueron publicadas en el BOP de 6/11/2003 y el acuerdo de aprobación en el DOG de 21/11/2003, indicando que el Art. 92 de la LOUGA no obliga a publicar ni el estudio de sostenibilidad ambiental ni las fichas de las islas, en cuanto al incremento de las dotaciones públicas por el aumento de la intensidad del uso señala que con la modificación se prevén mayores dotaciones públicas que las previstas con anterioridad que se remitía a las previstas en el Reglamento de Planeamiento y sus Anexos, por último señala que no se infringe el principio de jerarquía normativa porque la modificación operada resulta plenamente eficaz.
Por último la entidad GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS, S.L., se impugnó el recurso de apelación advirtiendo que la recurrente presentó alegaciones en el procedimiento de modificación del PGOM y después consintió sus determinaciones al no impugnarlo directamente, por lo que ahora no puede esgrimir motivos formales, por otra parte señala que...
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