SAP Vizcaya 89/2009, 6 de Febrero de 2009
| Ponente | MARIA LOURDES ARRANZ FREIJO |
| ECLI | ES:APBI:2009:672 |
| Número de Recurso | 699/2007 |
| Número de Resolución | 89/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 89/09
ILMOS. SRES.
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJODña. REYES CASTRESANA GARCIA
En BILBAO, a seis de febrero de dos mil nueve.
Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 937/04, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de BILBAO y seguido entre partes: Como apelante Amelia , representada por la Procuradora Sra. Perea de la Tajada y dirigida por la Letrada Sra. Carmen Fernández Bravo; como apelada que se opone al recurso Leonardo y Santiago , representados por la procuradora Sra. Marta Arruza Doueil y dirigidos por el letrado Sr. Luis Monzón Castañeda, Celsa , presentada por el Proc. Sr. Ors Simon y dirigida por el letrado Sr. Marcos Picornell Rowe, y Fátima y Ovidio , representados por el Proc.Sr. Ors Simon y dirigidos por el letrado Sr. Jesús Alvarez Mata; y como apelados que no se oponen ni impugnan el recurso Felix , Gustavo y Jacobo .
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 23 de abril de 2007 es de tenor literal siguiente:
FALLO: Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Begoña Perea de la Tajada, en nombre y representación de DOÑA Amelia contra D. Leonardo Y DON Santiago , contra DOÑA Celsa , contra D. Ovidio Y DOÑA Fátima y contra DON Felix , DON Gustavo Y DON Jacobo y en consecuencia se absuelve a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.
Se imponen a la parte actora las costas causadas en esta instancia.
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 699/07 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.
La sentencia de instancia desestima íntegramente todas las pretensiones ejercitadas en la demanda en petición:
-
ineficacia de cláusulas testamentarias
-
Rescisión del cuaderno particional por perjudicar a la legitima de la demandante.
-
Remoción en el cargo de los Albaceas testamentarios e indemnización por los daños y perjucios ocasionados en el ejercicio de su cargo.
-
Nombramiento de nuevo contador partidor y realización de otro cuaderno particional.
Frente a dicha resolución se alza la demandante, en los términos que seguidamente se expondrán, intentando sistematizar las múltiples alegaciones de fondo y de forma que se vierten en el escrito de recurso.
En el primer motivo de recurso se denuncia la existencia de defectos procesales cometidos en la contestación a la demanda y en la sentencia que originarían la nulidad de ésta última por haberse producido indefensión al impedir el ejercicio del derecho de contradicción.Se sostiene por la recurrente que la demandada en su contestación a la demanda ha alterado los términos del debate, introduciendo nuevos bienes en la herencia, sin formular demanda reconvencional, y sin permitirle alegar nada sobre la inclusión de tales bienes; la admisión en la sentencia de los términos de la contestación a la demanda hace que ésta haya incurrido en una incongruencia extra petita, lo que determina que deba ser declarada su nulidad.
Tal razonamiento debe ser rechazado, puesto que su punto de partida no se corresponde con lo que se desprende del exámen de las actuaciones.
La demandada no tiene porqué formular una demanda reconvencional si no ejercita ninguna acción, y eso es lo que aquí ocurre, pues la demandada se limita a oponerse a las pretensiones de la actora, oponiendo por via de excepción que no de acción, todos los motivos que a su juicio deben conducir a su única petición que es la de desestimación de la demanda, para lo cual resulta necesario rebatir y contradecir a través de alegaciones y de pruebas los hechos en base a los cuales la actora construye su pretensión( en este caso los bienes que deben formar parte de la herencia y su valoración).
La recurrente, en contra de lo que alega, ha tenido a su alcance la posibilidad de alegar y proponer toda la prueba que a su derecho convenía en orden a rebatir los hechos en los que la demandada fundaba su oposición a la demanda, no exitiendo ninguna indefensión.
Por tanto que la sentencia desestime la demanda acogiendo los razonamientso de la parte demandada no constituye un vicio de incongruencia, incongruencia que además y según reiterada jurisprudencia del TS, nunca se produce en la sentencias desestimatorias como es la de autos.
En el siguiente motivo de recurso se denuncia, lo que se denomina.
Tal infracción consistiría en que el rechazar el allanamiento de los codemandados Sres. Felix Gustavo Jacobo , y declararles en rebeldia, les habría ocasionado indefensión, lo que debe producir la nulidad del procedimiento.
Sólo resultan necesarias dos breves razones para rechazar el motivo.
La recurrente carece de toda legitimación para hacer valer una indefensión ajena, indefensión que además no se ha producido pues tales decisiones no han sido objeto de recurso por quienes se ven directamente afectados por ellas.
Antes de entrar en el análisis del fondo del asunto, procede analizar las alegaciones septima y novena que se vierten en el escrito de recurso, por referirse a custiones procesales relativas a la prueba (admisión inadmisión, infracción normas de la carga probatoria), y ello precisando que su eventual acogimiento ninguna incidencia tendría en el sentido del Fallo de la sentencia recaída.
En cuanto a la inadmisión de la prueba pericial consistente en la declaración del perito que había realizado la valoración que se aportó como doc. 10 de la demanda, únicamente remitirnos al auto dictado por esta Sala en el Rollo de apelación, rechazando su práctica en esta segunda instancia, recordando a la recurrente, que no existe un derecho constitucional a la admisión de toda prueba sino sólo de la pertinente y útil siendo la propuesta impertinente, a todas luces por los razonamientos que en dicha resolución se vierten.
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