SAP Burgos 241/2009, 10 de Noviembre de 2009
| Ponente | ROGER REDONDO ARG |
| ECLI | ES:APBU:2009:1026 |
| Número de Recurso | 139/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 241/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO APELACIÓN NUM. 139/2009
ÓRGANO PROCEDENCIA: JDO. DE LO PENAL N. 2 DE BURGOS
PROC. ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 8/2009
S E N T E N C I A NUM. 00241/2009.
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
En Burgos a diez de noviembre de dos mil nueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por delito de quebrantamiento de condena y falta de amenazas, contra Abilio, en el que han sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador don Francisco Javier Cano Martínez y asistido por la Letrada doña Amaya Suárez Malaxechevarria, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por dicho acusado y personado con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: "que Abilio, mayor de edad y con antecedentes penales, fue ejecutoriamente condenado en Sentencia de conformidad de 13 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, en la causa J.R. 19/2008, por la que se le imponía, entre otras penas, la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de distancia de Custodia, y a los hijos no comunes Isidora e Jacinto, a su domicilio y lugar de trabajo y a cualquier sitio donde ésta se encuentre, así como comunicarse con ellos por cualquier medio escrito, oral o visual, por un tiempo de un año. Dicha Sentencia fue notificada al acusado, personalmente, con fecha 13 de febrero de 2008 . Con la misma fecha, 13 de febrero de 2008, se requirió a Abilio para cumplimiento del fallo de la Sentencia, absteniéndose de acercarse a Custodia a menos de trescientos metros de distancia, y a los hijos no comunes Isidora e Jacinto, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal . A pesar de tener el acusado pleno conocimiento de la pena impuesta en Sentencia de la prohibición de aproximación y comunicación, ha convivido con Custodia, Isidora e Jacinto, después de la Sentencia, habiéndose encontrado en el domicilio de éstos, el día 10 de agosto de 2008 .
El Ministerio Fiscal retiró la acusación por los hechos sucedidos el día 11 de agosto de 2008, en que Isidora denunciaba que el acusado se había dirigido a ella diciéndole "te voy a matar"."
La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 28 de abril de 2.009, dice literalmente "Fallo: Que debo condenar y condeno a Casiano como autor responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se imponen al acusado la mitad de las costas procesales.
Que debo absolver y absuelvo a Casiano de la presunta falta de amenazas de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.
Dedúzcase testimonio de las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral, por Isidora, así como de la presente resolución, y remítase a Fiscalía de Menores de Burgos por si los hechos fueren constitutivos de un delito de denuncia falsa."
Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado alegando infracción, por aplicación indebida de la Norma Jurídica, en concreto del artículo 468 del Código Penal, al entender que no existía dolo de quebrantamiento ante el consentimiento de la víctima en el hecho de reanudar la convivencia.
Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 19/10/2.009 que por razones del servicio se pospuso para el día 6/11/2.009.
Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada.
Se alza la representación del acusado frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, alegando infracción, por aplicación indebida de la Norma Jurídica, en concreto del artículo 468 del Código Penal, al entender que no existía dolo de quebrantamiento, por haber consentido la víctima en el hecho de reanudar la convivencia.
Así mismo se invoca que en le Fallo de la sentencia de instancia se ha alterado el nombre del acusado, al no llamarse Casiano, sino Abilio, lo cual debió ser objeto de aclaración en la instancia, por tratarse de un evidente error material, el cual podrá ser corregido en cualquier momento, por el Órgano que dictó la resolución.
Desde la S.T.S. 26/9/2.005 se decía que: "No cabe duda de la naturaleza de pena -pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 Código Penal, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 CP . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.
No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.
En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento.
¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla? Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 CP, lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 entre otras.
Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede...
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SAP Burgos 3/2011, 11 de Enero de 2011
...en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé". Del mismo modo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 10 de noviembre de 2009 señala que "La reciente Sentencia Tribunal Supremo Sala II de lo Penal nº 39/2009, de 29 de enero, aplica el ......