SAP Barcelona, 19 de Noviembre de 2001
| Ponente | JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL |
| ECLI | ES:APB:2001:10781 |
| Número de Recurso | 2113/1997 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
SENTENCIA N°
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
En Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil uno.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la Hacienda Pública contra Jose Francisco con D.N.I n° NUM000 nacido el día 31/7/1940 en Barcelona, hijo de José . y de Araceli , vecino de Arenys de Munt (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr Molins Amat y representado por el/la Procurador/a Sr Anzizu Furest y contra Eduardo con D.N.I n° NUM001 , nacido el día 1/4/1949 en Zaragoza, hija de José . y de Lourdes , vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr Selva Prieto y representado por el/la Procurador/a Sr Testor Ibars, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Hacienda Pública defendida y representada por la Abogacía del Estado.
Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal
El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública del art. 349 CP de 1973, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado Jose Francisco como autor y al acusado Eduardo la/s pena/s, respectivamente, de 3 años de prisión menor, accesoria/s, y multa de 75.000.000 ptas con 5 meses a s c i.,y de 2 años de prisión menor, accesoria/s, y multa de 60.000.000 ptas con 4 meses a.s.c.i., costas por mitad e indemnización conjunta y solidaria a favor de la Hacienda Pública por la cuota tributaria defraudada.
La Abogacía del Estado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública del art. 349 CP de 1973, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado Jose Francisco como autor y al acusado Eduardo la/s pena/s, respectivamente, de 2 años y 2 meses de prisión menor, accesoria/s, y multa de 70.000.000 ptas con 3 meses a.s.c.i y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales por 3 años, y de 2 años de prisión menor, accesoria/s, y multa de
50.000.000 ptas con 2 meses a.s.c.i y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales por 3 años, costas por mitad e indemnización conjunta y solidaria a favor de la Hacienda Pública por 26.337.11 ptas..
En igual trámite las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la acusación, solicitando la del acusado Eduardo la libre absolución por inexistencia de delito y la del acusado Jose Francisco igual pronunciamiento por error invencible de prohibición y, alternativamente, error vencible y atenuante analógica de especial levedad del daño, muy cualificada, e imposición de pena de 10.000.000 ptas de multa.
En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra en el acta levantada.
En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
La entidad " DIRECCION001 .". con N.I.F. NUM003 , se constituyó mediante escritura pública otorgada el 1 de febrero de 1988 fijándose su domicilio en Barcelona y teniendo por objeto social uno de amplios términos que abarcaba no sólo intervención directa en el tráfico mercantil de bienes muebles e inmuebles sino tareas de asesoría y mediación.
Hasta inicios de 1990 la Sociedad permaneció prácticamente inactiva siendo que en febrero de dicho año y debido a nombramiento de nuevo administrador comenzó a desplegar servicios, singularmente de asesoramiento, obteniendo a lo largo de dicho ejercicio beneficios por importe de 153.376.658 pesetas.
La Sociedad se encontraba sujeta al régimen jurídico-tributario denominado de transparencia fiscal, no tributando por medio del Impuesto de Sociedades sino que los beneficios obtenidos, de haberlos, se imputan a los socios de la misma en la fecha de cierre del ejercicio y conforme a la participación de todos ellos en el capital social, correspondiendo a tales socios integrarlos en las bases imponibles de sus declaraciones, ya del Impuesto sobre la Renta de tratarse de personas físicas, ya del Impuesto de Sociedades de serlo jurídicas.
El acusado Jose Francisco , mayor de edad y de quien no constan antecedentes penales, ostentaba a finales de 1990 el 29% del capital social, representado en veintinueve acciones que había adquirido al antiguo administrador, Pedro Antonio . Consciente aquel que los importantes beneficios obtenidos una vez repercutidos en su declaración fiscal personal comportaría una elevada cuantía a satisfacer a la Hacienda Pública, ideó un plan para burlar sus obligaciones fiscales.
De tal suerte, mediante Junta General de accionistas de " DIRECCION001 ." celebrada el 21 de diciembre de 1990 a la que asistió dicho acusado se acordó el reparto de dividendos a cuenta por importe total de 131.500.000 pesetas.
El siguiente día 31 de diciembre de 1990 los socios de la entidad, quienes había percibido ya anticipadamente la práctica totalidad de los dividendos del ejercicio, transmitieron la totalidad de las acciones a la empresa " DIRECCION000 ." con NIF nº NUM002 , administrada por el también acusado Eduardo , mayor de edad y de quien no constan antecedentes penales, por el importe de su valor nominal de 100.000 pesetas en total.
Mediante la citada operación pretendía Jose Francisco sustraerse de sus elevadas obligaciones tributarias, toda vez que la entidad adquirente de la totalidad de las acciones, " DIRECCION000 .", aparecería como obligada a tributar en su declaración del Impuesto de Sociedades. La citada compraventa constituía el vehículo de la estratagema defraudatoria, operación que, enteramente simulada, carecía detoda lógica comercial habida cuenta que la adquisición versaba sobre ente societario que presentaba una importante deuda fiscal y que carecía de activos fuera del quehacer profesional de sus socios anteriores, dándose la circunstancia plenamente conocida por ambos acusados que al mantener " DIRECCION000 ." importantes bases imponibles negativas en ejercicios anteriores compensaría la nueva obligación fiscal de " DIRECCION001 .".
Conforme al plan proyectado, la entidad " DIRECCION000 ." asumió en su declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente a la anualidad de 1990 la globalidad de los antes mencionados beneficios, procediendo a la aludida compensación con las cuantiosas pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores. Por su parte, el acusado Jose Francisco omitió toda referencia en su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a la suma correspondiente al porcentaje de su participación en los repetidos dividendos, produciéndose así la elusión de la cuota de 26.327.114 ptas que debería haber satisfecho a la Hacienda Pública.
La Inspección de Finanzas de la Agencia Tributaria realizó la liquidación de la deuda tributaria en informe de 10 de abril de 1997 y, con base en la misma, por los hechos relatados formuló querella el Ministerio Fiscal en fecha 18 de junio de 1997, incoándose Diligencias previas mediante Auto fechado el día siguiente.
En el trámite que brinda el art. 793,2° L.E.Crim la Abogacía del Estado articuló a modo de cuestión preliminar la nulidad de actuaciones desde el Auto de apertura de juicio oral al no haberse decretado respecto de las Sociedades " DIRECCION001 ." y " DIRECCION000 ." en su calidad de responsables civiles subsidiarias cómo postulaba dicha parte en sus conclusiones provisionales.
La cuestión no puede prosperar. El Auto de referencia alcanzó firmeza en sus propios términos (folio 1714 del tomo V), no siendo combatido por parte procesal alguna y en particular por aquella que suscita ahora la cuestión y que, si estimaba que afectaba su tesis acusatoria, debió hacerlo. No resulta óbice para ello el dictado del art. 790,7 L.E.Crim. ("Contra el auto de apertura del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal del acusado, pudiendo el interesado reproducir ante el órgano del enjuiciamiento las peticiones no atendidas. Contra los autos denegatorios de apertura del juicio oral procederá recurso de apelación pues precisamente la denegación de apertura de juicio oral, sea expresa o como en el presente supuesto tácita (habida cuenta que no existe pronunciamiento específico), habilita la impugnación aquí parcial de dicha resolución.
En idéntico momento procesal la defensa del acusado Jose Francisco adujo la prescripción a modo de artículo de previo pronunciamiento, cuestión que en absoluto lo es "ex novo" toda vez que el examen de los autos pone de relieve que tras su primera invocación (a folio 248 del tomo II, resuelta por Auto de 5/12/97) ha sido reiterada en el curso del proceso.
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