STS, 16 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallo; En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Celso , contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 27 de diciembre de 2005 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, especialidad de Agentes de la Hacienda Pública, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por el Procurador Sr. Ruipérez Palomino, en representación de D. Celso , se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a Sala dicte sentencia por la que , estimando los motivos de impugnación, case y anule dicha sentencia impugnada y, en su lugar, dicte otra por la que, estimando la disconformidad a derecho de los actos recurridos, declare su nulidad conforme a la pretensión inicial de esta parte en el recurso contencioso interpuesto, e imponga las costas causadas a la Administración demandada de conformidad con lo manifestado.

CUARTO.- Con fecha 15 de Septiembre de 2008 se dictó la siguiente providencia: Poner de manifiesto a las partes para alegaciones por plazo común de diez días, la concurrencia de la posible causa de inadmisión del recurso siguiente: Con relación al motivo primero del recurso, formulado al amparo el apartado c) del artículo 88.1 LJCA , carecer manifiestamente de fundamento por existir una falta de correspondencia entre la infracción denunciada (error en la valoración de la prueba realizada por el Tribunalde instancia), que hubiera debido fundamentarse al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y el cauce procesal utilizado (artículo 93.2.d ) de la LRJCA).

Las partes evacuaron dicho trámite con sus respectivos escritos.

QUINTO.- Por auto de 29 de Enero de 2009, la Sala acuerda por unanimidad: 1º) Declarar la inadmisión del motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Celso , contra la Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional , dictada en el recurso nº 1/ 2006 (sobre derechos fundamentales).

2. ) Declarar la admisión del motivo segundo del recurso de casación interpuesto por la misma representación procesal, con remisión de las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, a la que corresponde según las normas de reparto de asuntos.

SEXTO.- El Abogado del Estado en representación de la parte recurrida, presenta escrito de oposición al recurso en el que después de alegar lo que consideró oportuno terminó suplicando a Sala: dicte sentencia que lo desestime íntegramente, confirmando la sentencia de instancia y el acto administrativo impugnado e imponiendo las costas del presente recurso al recurrente.

SEPTIMO.- El Ministerio Fiscal, evacuó el trámite por escrito en el sentido que se declare no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas al recurrente, por el imperativo legal que establece el artículo 139.2 LJCA .

OCTAVO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 9 de Septiembre de 2009 en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne , Magistrado de la Sala

PRIMERO.- Este recurso de casación aparece interpuesto por D. Celso contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, del 22 de Noviembre de 2007 , desestimatoria del recurso núm. 1/2006, promovido por el citado recurrente, por el cauce del procedimiento de amparo judicial de los arts. 114 sgs. de la Ley de esta Jurisdicción, contra la desestimación por la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en fecha 21 de Abril de 2006 del recurso de alzada promovido frente a la resolución del Tribunal Calificador de 27 de Diciembre de 2005, que no había incluido al actor entre los aspirantes que habían superado el segundo y último ejercicio del procedimiento selectivo para ingreso en el Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, especialidad Agentes de la Hacienda Pública, convocada por resolución de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 25 de Mayo de 2005.

SEGUNDO.- A los efectos de la presente sentencia resulta conveniente reproducir en su literalidad, determinados aspectos del pronunciamiento de la Audiencia Nacional, y que son los siguientes: 2. El recurrente articula su recurso sobre la alegada infracción del artículo 23.2 de la Constitución (acceso en condiciones de igualdad a la función pública con los requisitos que señalan las Leyes), en relación con los artículos 103 y 9 de la propia Constitución, así como en relación con los artículos 22 del Real Decreto 364/95 y de las Bases de la Convocatoria, concretamente el anexo I y la Resolución de 25 de mayo de la Presidencia de la Agencia Tributaria. Y, además, también aduce indefensión, por cuanto la omisión en el expediente parcial remitido de algunos documentos (especialmente todos aquellos exámenes presentados por los candidatos que obtuvieron una puntuación más elevada que la de el propio recurrente).

A lo que se opone el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal alegando que no ha existido infracción de ningún precepto constitucional.

En el presente caso las bases de la convocatoria describen el desarrollo del proceso selectivo en el que se determina la calificación respecto del ejercicio controvertido y, por consiguiente, respecto de lasuperación definitiva de la oposición, siendo necesario para superar dicho segundo ejercicio y, en consecuencia, obtener el aprobado el aprobado, un mínimo de 15 puntos que, como hemos visto, el recurrente no obtuvo.

Pues bien, tal y como consta en el expediente, el Tribunal calificador emitió un informe que, una vez realizada la revisión del ejercicio ante el desacuerdo del hoy recurrente, se ratificó en su calificación inicial de 14,842 puntos; de ahí que, ateniéndose a lo dispuesto en Orden 423/2005, de 22 de febrero, por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para ingreso o acceso en cuerpos o escalas de la Administración General del Estado, el Tribunal calificador, que no puede declarar que hayan superado el proceso selectivo mayor número de aspirantes que plazas convocadas, procedió a publicar la relación de aspirantes que habían superado dicha oposición.

Nos encontramos en el presente caso frente una de las situaciones denominadas de discrecionalidad técnica, que viene a ser aquella que recae sobre cuestiones que han de resolverse a la vista de un juicio técnico emitido por un órgano especializado de la Administración, y que si bien no se manifiesta como discrecionalidad frente a ley, pues la ley determina de forma categórica la solución procedente, si se manifiesta, sin embargo, como discrecionalidad frente al Juez, pues resultará prácticamente imposible la fiscalización de este tipo de actividad por un Tribunal o Jurisdicción revisora. Tales situaciones, es cierto que no excluyen absolutamente el control del acto (a través de las técnicas habituales de control de la discrecionalidad administrativa, como el de los hechos determinantes, de la motivación del acto, de los conceptos jurídicos indeterminados, de los principio generales del derecho), sino el de ese núcleo técnico de la decisión exclusivamente. El fundamento de tal exclusión reside, lógicamente, en que la fiscalización de este tipo de actividad por una jurisdicción revisora, supondría sustituir el punto de vista del órgano técnico que actuó, por los criterios del propio Tribunal que, obviamente, no puede manejar más técnica que la jurídica, pues o bien no conoce aquella, o en todo caso, no tienen porqué conocerla.

Debe entonces traerse a colación la jurisprudencia citada por el Abogado del Estado, que establece que los tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de una discrecionalidad técnica ante la presumible imparcialidad de sus componentes y la especialización de sus conocimientos, y ante ello, los Juzgados y Tribunales del orden de lo contencioso administrativo deben enjuiciar la legalidad su actuación, pero en modo alguno pueden sustituir a los tribunales de las oposiciones y concursos en lo que sus valoraciones y criterios tienen de apreciación técnica, (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de marzo de 1999 y 8 de junio de 1999 ; Ar.: 2891 y 6822 ).

Tampoco, finalmente, puede sustituirse dicho criterio, obviamente, por el del propio recurrente salvo que éste hubiera demostrado que la decisión del Tribunal era contraria a Derecho o había incurrido en desviación de poder, lo que no se ha producido ya que la parte en modo alguno acredita que alguno de los actos reglados haya infringido precepto o norma alguna de la convocatoria ni tampoco la arbitrariedad o irracionalidad del Tribunal.

4. Finalmente, el art. 23.2 C.E ., al reconocer a los ciudadanos el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes, concreta el principio de igualdad en el ámbito de la función pública. No confiere derecho alguno a desempeñar funciones determinadas, ni siquiera el derecho a proponerse como candidato a las mismas, sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio y otorga un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y, en último extremo, ante este Tribunal Constitucional toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (SSTC 50/1986, de 23 de abril, F.J. 4; 148/1986, de 25 de noviembre, F.J. 9; 193/1987, de 9 de diciembre, F.J. 5; 200/1991, de 13 de mayo, F.J. 2; 293/1993, de 18 de octubre, F.J. 4, y 353/1993 de 29 de noviembre, F.J. 6 por todas). Pues bien, tampoco desde esta óptica se aprecia la vulneración del derecho fundamental invocado desde el momento en que la parte ni siquiera concreta, menos aún acredita, en que habría consistido la desigualdad>>.

TERCERO.- Por otro lado es de tener en cuenta que la Sección de Admisión de este Alto Tribunal, por auto de 29 de Enero de 2009 , ha declarado la inadmisibilidad de la casación en lo que afecta al motivo primero de los enunciados en el escrito de interposición de la casación formulado por el Sr. Celso . Motivo que se había articulado al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y que, hacía referencia al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas determinantes de las garantías procesales que hayan producido indefensión, en relación con los arts. 24 y 14 de la Constitución. Según se expresó en el auto la razón esencial de la inadmisibilidad que se decretaba estaba, en esencia, en que bajo dicho motivo no se denunciaba ningún error in procedendo en que hubiera podidoincurrir la Audiencia Nacional, desde la iniciación del proceso hasta la sentencia inclusive, sino que lo que se alegaba era un error >, respecto del alcance y aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial de la discrecionalidad técnica de que gozan los Tribunales Calificadores al valorar las pruebas selectivas.

CUARTO.- En consideración a lo dicho el contenido de esta casación queda limitado al segundo de los motivos casacionales opuestos por el recurrente que, en el escrito de interposición, se dice articulado al amparo del apartado b) del art. 88.1 de la Ley JCA , y que se funda en que, en palabras del actor, la sentencia ha infringido de forma manifiestamente arbitraria y abusiva el art. 23,2 de la Constitución, dejándolo vacio de contenido.

QUINTO.- Ante todo ha de decirse que la cita del apartado b) del art. 88.1 de la Ley JCA , como base fundamentadora de la articulación del motivo casacional que ahora se contempla, debe considerarse materialmente errónea, y, como tal susceptible de ser corregida, entendiendo que en realidad el recurso de casación se funda en el apartado d) de ese art. 88.1 de la Ley JCA , según se infiere de que así se anunció en el escrito de preparación, y, con mayor razón del efectivo contenido de las argumentaciones que sustentan el motivo en cuestión, tal como están reflejadas en el escrito de interposición de la casación, por cuanto que aparecen dirigidas a acreditar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, y sin la mas mínima referencia tendente a acreditar la incompetencia o inadecuación del procedimiento, que según la Ley JCA, son la razón de ser del apartado b), del art. 88.1 erróneamente citado. Subsanación del error que en absoluto causa indefensión a los otros intervinientes en la fase casacional, quienes han centrado sus argumentaciones opositoras sobre el apartado d), cuya aplicación ahora se propugna, hasta el punto que el representante estatal alude a la subsanación del error, sobre el que ahora se argumenta.

Desde esta perspectiva la casación ha de prosperar, aunque haya de serlo en forma pericial, por las razones que luego se dirán. Y ello es así porque no figura en el expediente, ni ha sido traído a los autos judiciales, cual haya sido la motivación que ha determinado la atribución al recurrente de los 14'83 puntos que se le han asignado como calificación del segundo ejercicio de la oposición, y que ha sido causa de su exclusión del resultado final del proceso selectivo. Dado que no figura en las actuaciones cual había sido la concreta puntuación concedida a la respuesta que se había dado por el recurrente a cada una de las preguntas y subpreguntas del segundo ejercicio, ni, por tanto, cual hubiera sido la razón de ser de esa puntuación global de 14'83, que al estar por debajo del límite mínimo de 15 puntos en las bases, produjo la exclusión del Sr. Celso de la lista de aprobados, confirmada por la resolución administrativa impugnada. Omisión que no cabe entender corregida por efecto de la regla de la discrecionalidad técnica propia de las facultades que corresponden a los órganos calificadores de pruebas selectivas, pues esta facultad no tiene un alcance absoluto, sino que solo atribuye a los resultados de su uso una presunción > de veracidad susceptible de prueba en contrario. Presunción que, aunque de carácter reforzado, no excluye la utilización por los Tribunales de los medios normales que limitan el uso de la discrecionalidad, ante patentes infracciones de tales límites (hechos determinantes, competencia del órgano, reglas esenciales del procedimiento valorativo, y efectos de los principios generales del Derecho, en especial al de interdicción de la arbitrariedad, del art. 9º de la Constitución). Cuyo uso totalmente se ha impedido con la actuación seguida por la Administración en el caso de autos, al no haber hecho, la más mínima alusión a los indicados extremos, de puntuación concreta de respuesta dada a cada uno de los extremos expresamente preguntados en el segundo ejercicio, razón de ser de esas especificas puntuaciones, y, en su caso de la puntuación total asignada. Omisión que podía afectar a los elementos susceptibles de control judicial incluso en los casos de utilización de la discrecionalidad técnica. Así en lo relativo a si la razón de ser (dato omitido) de la puntuación venía a corresponder a los epígrafes IV, Inspección Tributaria y V >, que por imperativo del punto 1.2 del Anexo a las bases de la convocatoria, delimitaba el contenido del segundo ejercicio de la oposición. O si la suma de la puntuación global atribuida al actor había sido correctamente efectuada, o incluso la proporcionalidad de la puntuación asignada a cada respuesta, dentro del límite de 0 a 30 puntos a que alude el Anexo.

Omisiones las indicadas que impiden constatar en esta fase judicial si la conducta seguida por la Administración en el proceso selectivo del actor, ha respetado los principios de mérito y capacidad, o las reglas esenciales del procedimiento selectivo, según las bases, que delimitan el contenido del art. 23.2 de la Constitución, o incluso si ha sido igualmente tratado, el actor en el respectivo procedimiento en un plano de igualdad en relación a los demás opositores.

SEXTO.- Pero la estimación de la casación y subsiguiente estimación del inicial recurso contencioso-administrativo, no ha de determinar la invalidación de la totalidad de la prueba selectiva realizada, sino que el efecto anulatorio que ahora se declara, únicamente ha de serlo en relación al recurrente, quedando por tanto inalterada la validez de los resultados dados a los demás concurrentes a laprueba selectiva que resultaron aprobados, ya que esto es consecuencia de la limitación derivada del alcance de la legitimación del actor, a la defensa de sus exclusivos derechos fundamentales, y de la falta de intervención de los demás concursantes a este proceso judicial. Estimación parcial que desde el punto de vista formal ha de traducirse en una declaración de retroacción del procedimiento al momento de la valoración del segundo ejercicio del recurrente, para que se practique otra valoración indicando cual es la concreta y especifica puntuación que se atribuye a cada una de las preguntas y repreguntas en que se estructura dicho ejercicio, y la razón de ser de cada una de las puntuaciones asignadas, con indicación del precepto y aspecto del programa, que según el antes citado Anexo de las bases, debía servir de límite a la valoración de ese ejercicio. De modo que si del resultado de esa nueva y correctamente efectuada valoración, se siguiera que el actor había superado el límite de 15 puntos, indicado como mínimo para el aprobado, el actor habrá de ser incluido en la relación de aprobados, con un número bis, en el puesto que le correspondiera.

SEPTIMO.- Al ser estimatorio el recurso de casación, cada parte soportará las costas causadas a su instancia en la casación. Sin que se aprecien motivos para una condena por las de la instancia anterior.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;

1) Se estima el recurso de casación promovido por D. Celso contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. de 22 de Noviembre de 2007 dictada en el recurso núm. 1/2006, sobre pruebas selectivas para acceso a funcionario de Hacienda, y cuyas resoluciones recurridas se detallan en el primer fundamento de esta sentencia. Con la consiguiente revocación de la indicada sentencia de la Audiencia Nacional.

2) Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 1/2006, solo y con el alcance que se indica en los fundamentos quinto y sexto de esta sentencia, y retroacción de actuaciones administrativas que allí se declaran.

3) cada parte soportará las costas causadas a su instancia en esta casación.

No se hace una expresa condena por las de la instancia anterior.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.