STS 856/2009, 29 de Julio de 2009
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2009:5234 |
| Número de Recurso | 10051/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 856/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de dos mil nueve En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Rogelio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño.
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- El Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid, instruyó Sumario con el número 3/2008 contra
Rogelio , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Séptima, con fecha trece de octubre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 8,45 horas del día 27 de febrero de 2008 llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Dakar (Senegal) el procesado Rogelio , trayendo en el interior de su organismo 67 cuerpos extraños que una vez expulsados y analizada la sustancia que contenían resultó ser cocaína con un peso total de 1.003 gramos y una riqueza media al menos del 74,5 %, siendo su valor en el mercado de 32.689 euros.
Al pasar el control de aduana en el Aeropuerto le fue revisado el equipaje resultando negativo a efectos fiscales y al solicitar los agentes al procesado autorización para realizarle una placa radiológica se negó a ello, por lo que los citados agentes ante la sospecha de que pudiera portar en el interior de su organismo sustancias estupefacientes, procedieron a su detención y traslado al Hospital Ramón y Cajal donde le efectuaron unas placas radiológicas al haberlo así ordenado el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid mediante auto dictado en el procedimiento abreviado nº 1825/2008 , obrando en los autos copia de una de las placas radiológicas que se le efectuaron".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Rogelio como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA de 32.689 euros y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional por el procesado Rogelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Rogelio , se basó en el siguiente
MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Se articula al entender que existe infracción de los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ . al haberse visto infringidos los arts. 18 y 24 de la Constitución, por vulneración de los mismos, no existiendo por todo ello prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado por el delito por que ha sido condenado.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto de impugnó el único motivo alegado en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día
16 de Julio del año 2009.
El acusado se alza contra la sentencia en motivo único , vía art. 5-4 LOPJ ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) ante la consecución de una prueba viciosa originaria que violaba su derecho a la intimidad (art. 18 C.E .), deviniendo nulas todas las posteriores que obran en la causa, conforme al art. 1 1. 1 LOPJ :
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El recurrente acude de modo genérico a la doctrina de esta Sala en la que se afirma "en coherencia con la línea doctrinal acordada por el Pleno no jurisdiccional de 5 de febrero de 1999...... la ilícita intromisión en la intimidad del acusado se habría producido si se le hubiera sometido al examen radiológico contra su voluntad".
A continuación argumenta que en hechos probados se declara que al acusado "le efectuaron unas placas radiológicas al haberlo así ordenado el Juzgado de instrucción nº 39 de Madrid mediante auto dictado en el Procedimiento Abreviado nº 1825/08 ", sin embargo el recurrente sostiene, y así es, que el auto referido no consta o no se ha aportado a estas actuaciones.
Critica la fundamentación jurídica de la sentencia en la que sostienen dos posturas, a su juicio contradictorias, por un lado la regularidad de las radiografías por existir auto, y en segundo término que aún sin existir auto, las sustancias estupefacientes no fueron obtenidas por efecto de la prueba radiológica, sino que ante las sospechas relevantes de la policía de que podía guardar en su cuerpo cápsulas, lo dirige al Hospital (no le somete a radiografias forzadas) y allí expulsa las cápsulas que contenían droga de forma natural.
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La protesta no puede prosperar porque lo afirmado por la Audiencia permite concluir en la función de control que compete al Tribunal Supremo que existió suficiente prueba de cargo obtenida con plena regularidad.
Así, en primer lugar ante un viaje rápido e injustificado del recurrente a Dakar desde Madrid y la negativa no convincente a someterse a pruebas radiológicas, la policía procede a su detención con lectura de derechos y a su traslado al Hospital Ramón y Cajal, no apareciendo contradición alguna con la obtención de lo que se suponía portaba su organismo.
Decretada esta medida, merced a la función fisiológica de la defecación, se obtuvieron las cápsulas que contenían droga. Los servicios médicos hospitalarios, los documentos que lo acreditan y los agentes que siguiendo una regular cadena de control trasladan la sustancia intervenida al Labortorio correspondiente para su análisis, complentan las probanzas que le atribuyen la consideración de autor de un delito consumado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud.
Los documentos obrantes a los folios 16, 24 y 37 permiten dar por probada la existencia de un auto injerencial del Juzgado nº 39 de Madrid (Diligencias 1825/2008 ), que cubrió el examen radiológico realizado. No alterándose el factum por la vía del art. 849-2 L.E.Cr . debemos partir de la inicial credibilidad de lo que los documentos constatan.
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No obstante desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia y en un plano escrupuloso del acreditamiento pleno de un dato que resultaba fácil demostrar documentalmente y se omitió su aportación a autos, podemos poner en entredicho su existencia en beneficio del reo.
Si no existió auto es evidente que las radiografias, ya ingresado el recurrente en el Hospital, no podían ni debían practicarse sino a consecuencia de una decisión estrictamente médica. El acusado se opuso a la sugerencia de la policía de sometese al examen radiológico, pero no se opuso al ingreso en el Hospital para ser controlado en la expulsión de las cápsulas.
Ingresado en el mismo los médicos que le atendieron (si presumimos la inexistencia de acto injerencial) debieron necesariamente de actuar por razones de urgencia y de necesidad, cualquiera que fuera la decisión del juez, tratando de salvar la situación emergente, tomando conocimiento clínico de la situación del paciente. La espera a cualquier autorización podría producir al paciente detenido la muerte, que aquél no asumía.
Coincidimos con la Audiencia en que la obtención de la droga no se produjo a consecuencia de las radiografías a las que se oponía el censurante y si partimos de la hipótesis de que éstas se practicaron por razones de urgencia y necesidad consecuencia de una decisión médica para conocer la situación clínica o grado de peligro en la salud del recurrente provocado por la ingesta de tales sustancias, es patente que las radiografías fueron actuaciones paralelas que no invalidaban el resto de la prueba obtenida de forma regular.
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A todo lo expuesto debe añadirse una consideración de gran interés resultante del análisis de las actuaciones a las que es posible recurrir de la mano del art. 899 L.E.Cr . Es la perspicacia y agudeza del Mº Fiscal quien ha puesto de manifiesto que con anterioridad a la realización de las radiografías el inculpado había prestado declaración con todas las garantías reconociendo la ingestión de sustancias tóxicas.
En tal sentido observamos que el auto por el que se incoan diligencias previas, de 27 de febrero , acuerda en su parte dispositiva oír en declaración al detenido disponiendo el traslado (folio 22) de la "Comisión Judicial al Hospital Ramón y Cajal de esta capital a las 14 horas del día de hoy". Y, en dicha declaración (folio 29 y 30), el entonces detenido, asistido de su letrado y con la presencia del Ministerio Fiscal, admite "traer la droga desde Dakar" y "que tomó la misma ayer por la tarde". Es decir, desde el plano de la investigación judicial, el Juez de Instrucción daba por acreditado, gracias a su confesión, que el acusado portaba en su interior los cuerpos extraños con la cocaína. Y este conocimiento se tiene antes de que se produzca la expulsión de los cuerpos extraños y con anterioridad a que se realizaran las radiografias. Es igualmente observable cómo el oficio remitido vía fax por la Guardia Civil al Juzgado de Guardia, obrante al folio 37, al que, por otro lado, la Sala de instancia otorga validez y credibilidad, en su ángulo superior izquierdo consta la hora y fecha de remisión, 19:58 horas del 27-febrero-2008, es decir, se comunica al Juzgado de instrucción que se han practicado pruebas radiológicas con resultado positivo 6 horas después que dicho órgano jurisdiccional conociera, por la propia confesión del detenido, practicada con todo tipo de garantías constitucionales, que era portador de la cocaína.
Por todo lo expuesto el motivo único ha de decaer.
La desestimación del motivo hace que las costas se impongan al recurrente de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Rogelio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con fecha trece octubre de dos mil ocho , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas causadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Albacete 81/2017, 13 de Marzo de 2017
...el demandante fue parte en un proceso judicial en el que se promovió la nulidad de esta compraventa, y que terminó con la sentencia del Tribunal Supremo nº 856/2009, desfavorable a esa pretensión. La excepción de falta de legitimación activa fue desestimada en la sentencia recurrida con el ......