STS 823/2009, 21 de Julio de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:4903 |
| Número de Recurso | 10423/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 823/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Eulogio contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al mismo por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Estando dicho acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. García Bardon. Siendo también parte el Ministerio Fiscal
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- El Juzgado de Instrucción núm. 44 de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 8734/07, contra Eulogio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de (Sec. nº 1) que, con fecha dos de enero de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
<< El día 21 de noviembre de 2007, funcionarios pertenecientes a la Unidad de Análisis de Riesgo del aeropuerto de Madrid- Barajas, detectaron un envío procedente de Costa Rica con número de conocimiento NUM000, con un peso bruto aproximado de 1718 gramos, en el que figuraba como remitente Justiniano y como destinataria Esperanza, con dirección de entrega en el piso NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de Madrid. Dada la sospechosa densidad del envío se procedió a su examen por rayos x, y una vez abierto se comprobó que contenía unas figuras de bronce en cuyo interior se detectó una sustancia que arrojó un resultado positivo a la cocaína cuando fue sometida al reactivo narcotest.
Solicitada autorización judicial para efectuar una entrega controlada del envío, esta fue concedida mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid . En esa misma fecha se estableció un dispositivo policial para efectuar su entrega en el indicado domicilio, a cuya puerta acudió un funcionario policial que, haciéndose pasar por funcionario de correos, fue atendido por el acusado Eulogio, mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia firme de 29-09-2005 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de 3 años de prisión por delito contra la salud pública, quien después de ser informado de la procedencia y de la identidad de quien figuraba como destinataria del paquete, y pese a que el propio acusado indicó que esa persona ya no vivía desde hace años en el domicilio, manifestó a los agentes su voluntad de hacerse cargo del envío, firmó su recepción e hizo constar su documento nacional de identidad en el documento que a tal fin le presentó el supuesto funcionario de correos.
La apertura del paquete se efectuó a presencia del acusado el día 22 de noviembre de 2007 ante la Magistrada Juez y la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, encontrándose en el interior una serie de objetos entre los cuales había unas figuras de bronce que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 133 gramos y una pureza del 76,8%, que el acusado Eulogio esperaba recibir para su posterior distribución a terceros. La venta al por mayor de la sustancia estupefaciente en el mercado ilícito podía haber generado unos beneficios de 4788,28 euros.
La persona que aparecía como destinataria del paquete era sobrina de la ex compañera sentimental del acusado, y aunque había residido unos meses en el piso NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, no había vuelto a mantener contacto con aquel desde que abandonó el domicilio en el año 2002>>.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<< Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eulogio como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISION Y MULTA DE 4788,28 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.
Para el cumplimiento de las penas se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.
Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil del acusado>>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Eulogio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Eulogio :
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación de los arts. 16 y 62 del Código Penal en relación con el art. 368 del mismo cuerpo legal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, adhiriéndose al mismo y apoyando su motivación; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día nueve de julio de dos mil nueve.
Un único motivo integra el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la Sentencia que le condena como autor de un delito contra la salud pública, con la agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS y un día de prisión y multa. Motivo único amparado en el art. 849-1º de la LECriminal por inaplicación de los arts. 16 y 62 del Código Penal.
Según el recurrente la Sentencia aunque acepta los argumentos de la defensa y entiende que existe tentativa, comete un error al establecer la pena, puesto que tratándose de una tenencia para el tráfico de 133 gramos de cocaína con pureza del 76,8%, que no es de notoria importancia, la imperfecta ejecución sitúa la pena entre un año y seis meses como mínimo, y tres años de prisión como máximo. Con la agravante de reincidencia la penalidad oscilaría -dice el recurrente- entre dos años y tres meses como mínimo y tres años como máximo.
La pena del delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal cuando se trata de sustancia gravemente dañosa para la salud, como es la cocaína, es de tres años a nueve años de prisión. La tesis del recurrente es que la Sala aprecia su comisión como tentativa (art. 16 ) por lo que es obligado rebajar al menos un grado la pena (art. 62 ), situándola conforme al art. 70.1 -1º en prisión de un año y seis meses a tres años, dentro de cuyos límites la agravante de reincidencia determinaría su imposición en la mitad superior (art. 66-1-3º del Código Penal ).
Se trata de un planteamiento teóricamente correcto, pero basado en el inexplicable error de entender que la Sentencia considera el delito cometido en grado de tentativa como propugnaba la defensa.
En efecto la lectura de la Sentencia pone de relieve que en ningún lugar se afirma tal cosa ni se considera o hace el más mínimo razonamiento acerca de la imperfección ejecutiva del delito. Al contrario: tras recoger en el Antecedente de Hecho Segundo la calificación de la defensa en los términos referidos, y relatar un hecho probado de recepción de un paquete con droga remitido por correo a su domicilio, el Fundamento de Derecho Primero dice entre otras cosas lo siguiente: " Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud" (...) "Pese a la alternativa calificación planteada por la defensa del acusado el delito debe estimarse consumado pues (...) la consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor". Y añade luego la Sentencia que "al haberse declarado probado que el acusado esperaba la llegada a España del paquete con la sustancia estupefaciente que contenía y al estimar que se valió del nombre de una tercera persona para hacerla figurar como destinataria del mismo, es evidente que no concurren los requisitos que (...) para apreciar la tentativa exige la invocada jurisprudencia pues el acusado intervino en la preparación del envío del paquete desde el momento en que facilitó su propio domicilio y el nombre de una tercera persona para hacerlo figurar como supuesta destinataria".
Más adelante tras varias consideraciones en el Fundamento de Derecho Segundo acerca de la prueba existente sobre el pleno conocimiento del contenido del paquete recibido en su casa, termina diciendo: " por todo ello estimamos que concurre prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado y para acreditar su participación en el delito consumado de tráfico de estupefacientes que el Ministerio Fiscal le imputa".
A esto siguen los Fundamentos sobre la agravante de reincidencia y sobre la individualización de las penas (Fundamento Tercero).
Así las cosas no se explica de dónde saca el recurrente que la Sentencia estima la tesis de la tentativa, mantenida por la defensa. Sólo un extraordinario error de lectura justifica su planteamiento, limitado no a discutir el correcto razonamiento sobre la apreciación del delito consumado de la Sentencia, sino a invocar una inexistente equivocación en el cálculo de la pena, a partir de una supuesta apreciación del delito en grado de tentativa que la Sentencia no contiene de ningún modo y en ningún sitio.
Por lo demás, siendo la penalidad aplicable al tipo la ya referida, su imposición en la cuantía de SEIS AÑOS y un día de prisión, es correcta por ser el mínimo legal de la mitad superior a que obliga la agravante apreciada.
Por lo expuesto el motivo debe desestimarse.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Eulogio contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al mismo por un delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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