STS, 29 de Mayo de 2009

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) dictó auto de fecha 5 de diciembre de 2006, confirmado en súplica por el de 14 de febrero de 2007, declarando inadmisible el recurso contencioso administrativo nº 65/2006. Notificado el último auto a las partes, por la representación de la entidad mercantil "Endesa Generación SA" se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de marzo de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 10 de mayo de 2007 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando los autos recurridos y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

El recurso de casación fue admitido a trámite por providencia de fecha 1 de diciembre de 2008, adjudicándosele en ella a la sección quinta de esta Sala. Por la de 3 de febrero se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Administración del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo mediante el escrito presentado el 24 de marzo de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando los autos recurridos, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 14 de Mayo de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 26 de Mayo de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 1945/2007 el auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) dictó en fecha 5 de diciembre de 2006 (y confirmó en súplica mediante auto de 14 de febrero de 2007 ), que inadmitió el recurso contencioso administrativo nº 65/2006, por dirigirse frente a un acto de trámite, no impugnable.

El objeto del proceso lo constituye la resolución de 22 de septiembre de 2005 de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y el Cambio Climático del Ministerio de Medio Ambiente, por la que se formula declaración de impacto ambiental (DIA) sobre el proyecto de construcción de un grupo de ciclo combinado para gas natural de aproximadamente 400 MW de potencia nominal eléctrica, en la central térmica de Alcalá de Guadaira, en Sevilla, promovida por Endesa Ciclos Combinados SL (BOE nº 251, de 20 de octubre de 2005).

En dicha resolución se emitió la DIA en sentido desfavorable, porque, en conclusión:

"1. La situación preoperacional de calidad del aire en el área metropolitana de Sevilla supera los 40 ?Êg/m3 de NO2 establecidos para el año 2010 en el RD 1073/2002, como valor límite para la protección de la salud.

2. Los resultados de la modelización realizada por el promotor y presentada el 3 de marzo de 2004, la aportación de la central a los niveles de inmisión de NO2, según los resultados de la modelización presentada el 3 de marzo de 2004 por el promotor afecta directamente a la ciudad de Sevilla, pudiendo incrementarse las medias anuales de inmisión en 0,8 microgramos/m3 de NO2.

3. Actualmente la Junta de Andalucía, de acuerdo con su escrito presentado el 29 de abril de 2005, no tiene establecido un programa de reducción de emisiones de NOx que permita asumir nuevos focos de emisiones.

El promotor no ha estimado la incidencia de la central en los niveles de ozono.

Teniendo en cuenta el informe de la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en el que se considera que la instalación de la central es incompatible con el Plan Hidrológico de Cuenca, debido a que la captación de agua necesaria para el sistema de refrigeración así como el agua vertida, podrían perjudicar las concesiones existentes aguas abajo y producir un desplazamiento del tapón salino en las aguas de la Dársena que no podría ser compensado por nuevos desembalses.

Por lo tanto, se considera que la ejecución del proyecto no es compatible con el cumplimiento de los límites establecidos para los niveles de inmisión de NO2 en el Real Decreto 1073/2002, de 18 de octubre, sobre evaluación y gestión de la calidad del aire ambiente en relación con el dióxido de azufre, dióxido de nitrógeno, óxidos de nitrógeno, partículas, plomo, benceno y monóxido de carbono, ni con el cumplimiento de lo establecido en el Real Decreto 1796/2003, de 26 de diciembre, relativo al ozono en el medio ambiente. Asimismo, la ejecución del proyecto puede resultar incompatible con el Plan Hidrológico de Cuenca y con el mantenimiento del tapón salino en la Dársena del puerto de Sevilla, por lo que, en aplicación del artículo 18 del Real Decreto 1131/1988, se determina que, a los solos efectos ambientales, no es conveniente la realización del proyecto (...)".

Habiéndose interpuesto recurso contencioso-administrativo contra esta resolución y una vez formulada la demanda, la Administración General del Estado presentó escrito de alegaciones previas solicitando la inadmisión del recurso, por dirigirse frente a un acto de trámite, no impugnable. Por providencia de fecha 25 de octubre de 2006 la Sala de instancia le otorgó a la entidad mercantil demandante un plazo de diez días para que alegase al respecto, lo que hizo mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 2006. En él incidió, en síntesis, en que dicha resolución constituye un acto cualificado que, al haberse emitido en sentido negativo, determina el resultado final del procedimiento y le genera indefensión, resultando por tanto susceptible de impugnación autónoma.

Sin embargo, la Sala de instancia, mediante auto de 5 de diciembre de 2006, inadmitió el recurso contencioso administrativo, por las siguientes razones, que transcribimos literalmente:

"[...] no es necesario referirse en este caso al tenor de la jurisprudencia más estable que reconoce de modo uniforme la inadmisibilidad de los recursos contenciosos que se interponen frente a las declaraciones de impacto ambiental. Tanto el Abogado del Estado como la propia parte recurrente conocen esta Jurisprudencia y la citan en sus respectivos escritos. Baste, no obstante, con reproducir lo dicho por el Tribunal Supremo en su conocida sentencia de fecha 17 de noviembre de 1998 [...].

La parte recurrente interesa de la Sala una interpretación innovadora del derecho de modo que se reconozcan las peculiaridades del caso presente y que radican en que el contenido negativo de la DIA ha sido la razón fundamental por la que se ha acordado dictar resolución de fecha 17 de marzo de 2006 que desestima la autorización de autorización para instalar una central termoeléctrica. NO obstante, a juicio de esta Sala, esta es la razón por la que se desvanecen los argumentos empleados por la parte recurrente: los argumentos que pretendiera utilizar para impugnar la DIA pueden ser empleados por la recurrente en el recurso que ya tiene interpuesto en esta Sala frente a la resolución de 17 de marzo de 2006 que desestima la solicitud de autorización para instalar una central termoeléctrica, por lo que el resultado será que ninguna forma de indefensión se va a producir puesto que los vicios de la tramitación de la DIA deberán ser empleados en el recurso frente a la Resolución definitiva y no en el hipotético recurso frente al acto de trámite que es la Declaración de Impacto Ambiental.

[...] Insiste la parte recurrente en que la redacción del "nuevo" artículo 25 de la Ley 29/98 permitiría apoyar una renovación en la línea jurisprudencial establecida de considerar inadmisible el recurso frente a la DIA y ello pues se admite el recurso frente a los actos de trámite que produzcan indefensión o perjuicio para la parte recurrente. No obstante, también la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo ha confirmado la inadmisibilidad de la DIA en base a este argumento, así las Sentencias de 13 de noviembre de 2002, y por remisión a ella, en la de 25 de noviembre de 2002 [...].

La parte recurrente insiste en su pretensión con otros argumentos que también deben ser rechazados:

- No puede admitirse que sólo atacando la DIA se pueda atacar la resolución de fecha 17 de marzo de 2006, sino que lo razonable es que el ataque a la DIA se realice conjuntamente con la impugnación de la resolución definitiva (la de fecha 17 de marzo de 2006).

- Que ENDESA GENERACIÓN SA sea la promotora del proyecto que se ha rechazado no produce ningún efecto en relación a la impugnabilidad separada de la DIA y ello pues lo relevante a los efectos de la impugnación no es quien sea el recurrente, sino la naturaleza de la resolución que es objeto de impugnación.

Por todo lo expuesto, y en aplicación de lo señalado en el artículo 69.c) de la Ley 29/98 en relación con el artículo 25, lo procedente es la declaración de inadmisibilidad del presente recurso contencioso, y ello tras haber seguido el trámite previsto en el artículo 51 de la citada Ley ".

La parte actora interpuso recurso de súplica contra ese auto, que fue desestimado por el posterior auto de 14 de febrero de 2007, con la siguiente fundamentación:

"[...] Se insiste [por la recurrente] en que no se ha llegado a anular (ni por el Tribunal Supremo, ni por la Audiencia Nacional) ninguna autorización administrativa por vicios en la Declaración de Impacto Ambiental. Este argumento, en el caso de ser cierto, no quita para que la vía de impugnación de las declaraciones de impacto ambiental sea, precisamente, la impugnación de la resolución administrativa de fondo, siendo la DIA un acto de trámite, cualificado pero de trámite.

Insiste la parte recurrente en la no aplicabilidad de las sentencias del Tribunal Supremo citadas por el auto recurrido y ello por considerar que los supuestos que contemplan son distintos. En cualquier caso, la razón de la inadmisibilidad acordada procede de la naturaleza de la Declaración de Impacto Ambiental como acto de trámite y nada tiene que ver con el contenido, (positivo o negativo), de la DIA ni con quién sea la parte recurrente (organizaciones ecologistas o el promotor del proyecto al que se refiere la declaración de impacto. Esta Sala no puede desconocer el hecho de que en el caso presente se produce la peculiaridad de que el contenido negativo de la DIA ha sido fundamental para que el proyecto pretendido por la empresa ahora recurrente no haya sido aprobado, pero esta circunstancia no puede servir para modificar la naturaleza de la DIA como acto de trámite que obliga a la inadmisión del recurso contencioso, resultando claro, además, que esta resolución no causa ninguna indefensión a la parte recurrente que ya tiene interpuesto el correspondiente recurso contencioso- administrativo frente a la resolución que ha rechazado el proyecto al que se refiere la Declaración de Impacto que se pretende recurrir.

Por todo ello, lo procedente es la íntegra confirmación de la resolución objeto de recurso de súplica que acordaba la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo".

Contra esos autos de 5 de diciembre de 2006 y 14 de febrero de 2007, la entidad mercantil "Endesa Generación SA" ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de impugnación, a saber:

1. - Al amparo del artículo 88-1-a) de la Ley Jurisdiccional 29/98, defecto en el ejercicio de la jurisdicción, porque, a su juicio, la Sala de instancia, al inadmitir indebidamente el recurso, ha dejado de examinar pretensiones sobre la resolución administrativa impugnada, generándole indefensión.

2. - Al amparo del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional 29/98, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, al habérsele impedido el acceso al proceso.

3. - Al amparo del artículo 88-1-d) de la Ley Jurisdiccional 29/98, infracción del artículo 25 de la misma Ley, al tratarse la resolución impugnada de un acto de trámite cualificado que decide directa o indirectamente el fondo del asunto, determina la imposibilidad de continuar el procedimiento y produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

La Administración General del Estado se ha opuesto al recurso de casación, señalando, con carácter preliminar, que debe inadmitirse por carencia manifiesta de fundamento, al haberse articulado como si de una mera apelación se tratase y al no corresponderse el contenido de sus motivos primero y segundo con los respectivos subapartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en los que dicen sustentarse. En cuanto al fondo del asunto, reproduce la reiterada jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado la DIA como un acto de trámite no impugnable aisladamente y al margen de la resolución final del procedimiento de autorización de la actividad de que se trate, incidiendo en que no existe ninguna peculiaridad singular en este caso que impida la aplicación al mismo de dicha doctrina jurisprudencial.

Así centrados los términos del debate, procede examinar con carácter preliminar las causas de inadmisión del recurso de casación esgrimidas por la Administración General del Estado.

Se advierte así, en primer lugar, que no concurre la "carencia manifiesta de fundamento" que le imputa al recurso en su conjunto por haber sido formulado como si de un recurso de apelación se tratase, pues, con carácter general y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, se expresan en él razonadamente los motivos en que se pretende amparar, citando las normas o jurisprudencia que considera infringidas y realizando una crítica expresa al contenido de los autos recurridos. En este sentido, si bien es cierto que el tercer motivo de la casación se estructura, de manera algo heterodoxa, en 33 subepígrafes entre los que se incluye una relación de los antecedentes del caso, no se aprecia en él un incumplimiento tal de los requisitos formales del recurso de casación que determine por sí su inadmisión.

Cuestión distinta es que, como veremos inmediatamente a continuación, los dos primeros motivos resulten, desde una perspectiva de examen singularizada, rechazables por haber sido defectuosamente articulados.

El primer motivo del recurso de casación se formula, como se ha dicho, al amparo del art. 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional, por haber incurrido la Sala de instancia en " defecto de jurisdicción " al no resolver las pretensiones deducidas en la demanda sobre el acto administrativo recurrido, contrariando a juicio del recurrente la normativa sustantiva que obligaba a admitir y tramitar el recurso contencioso-administrativo.

Dicho motivo carece manifiestamente de fundamento, toda vez que como este Tribunal ha declarado reiteradamente, el subapartado a) del artículo 88.1 de la LRJCA se circunscribe a la denuncia de un abuso, exceso o defecto de jurisdicción, entendiéndose por tal los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado, lo que es evidente que no ocurre en el presente caso, habida cuenta que los argumentos por los que discurre el desarrollo del motivo nada tienen que ver con el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

Se ha producido, así, una patente falta de correspondencia entre los vicios jurídicos que se denuncian en este motivo y el cauce procesal escogido al efecto, el tan citado apartado a) del artículo 88.1 de la LRJCA, lo que determina una defectuosa formulación del motivo que justifica su rechazo

La cuestión planteada en el segundo motivo de la casación, sobre la admisibilidad del recurso contencioso- administrativo, no tiene encaje en el subapartado c) del artículo 88.1 LRJCA al que se acoge, pues, como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2008, (casación 813/2005 ), " el motivo previsto en el artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción únicamente es idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores "in procedendo" en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma, como acto procesal, cuando en su formación se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente. En cambio, el citado motivo es inapropiado para denunciar los errores "in iudicando" de que pueda adolecer la resolución recurrida, y por ello, para amparar la infracción de los artículos de la Ley Jurisdiccional relativos a la actividad administrativa impugnable a través del recurso contencioso-administrativo y la declaración de inadmisibilidad del recurso en la que, según la parte recurrente, incurre la sentencia impugnada al haber declarado la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, por más que tales normas tengan naturaleza procesal. En este sentido es jurisprudencia reiterada que l a discrepancia acerca de la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo debe hacerse valer, por lo general, a través del motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 de la meritada Ley (Autos de 28 de febrero de 2.003 y 15 de enero de 2.004 y Sentencia de 14 de julio de 2.003 ) ". Cuando lo que está en juego es la inteligencia de conceptos jurídicos como los de acto impugnable o acto de trámite, y se discute sobre la posibilidad de impugnación autónoma de un acto emanado en el curso de un procedimiento administrativo complejo, la controversia que así se suscita versa sobre cuestiones sustantivas por mucho que los preceptos concernidos se recojan en la legislación procesal, y en tal sentido dicha controversia ha de canalizarse por el referido motivo casacional del subapartado d).

Lo dicho es bastante para el rechazo del motivo, pues esta Sala ha afirmado con reiteración que para que el recurso de casación sea admisible es preciso que exista una correlación entre el motivo o motivos que sirven de fundamento al recurso -los taxativamente autorizados por el artículo 88.1 LJCA - y el desarrollo argumental desplegado en apoyo de los mismos, exigencia implícita en el deber legal de expresar "razonadamente" (ex artículo 92.1 LJCA ) el motivo o motivos en que venga amparado el recurso, de tal modo que cuando no es así, esto es, cuando la argumentación jurídica vertida en el desarrollo del motivo es ajena al motivo casacional esgrimido por la parte recurrente, concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción. No ha de olvidarse, en este sentido, que como hemos dicho en multitud de sentencias, de innecesaria cita por su reiteración, la expresión del "motivo" casacional en el escrito de interposición no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse la controversia y en torno al que la sentencia debe pronunciarse; sin que, por otro lado, pueda aceptarse que esta inexcusable carga procesal, que sólo a la parte recurrente afecta, pueda ser suplida por la colaboración del órgano jurisdiccional.

Pero sobre todo, no se cita en este segundo motivo ni una sola norma o doctrina jurisprudencial que se repute infringida por la sentencia de instancia, lo que supone una nueva vulneración del artículo 92.1 LJCA que no hace sino abundar en la procedencia de su rechazo.

En el tercer motivo del recurso de casación, formulado por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, la parte actora denuncia la infracción del artículo 25 de la misma Ley al considerar que la resolución impugnada ostenta la naturaleza de acto de trámite cualificado que ha decidido el fondo del asunto, resultando por tanto susceptible de impugnación autónoma o aislada, al margen de la resolución final del procedimiento de aprobación del proyecto.

Incide así en que la DIA, al resultar negativa, ha condicionado con carácter vinculante el resultado del expediente de autorización de la actividad, conllevando de manera ineludible su desestimación final. Adjunta, en apoyo de dicha argumentación, copia de la Resolución de 17 de marzo de 2006 de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria así como de la Resolución del Consejero de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de 17 de noviembre de 2006, por las que se denegaron, respectivamente, sendas autorizaciones solicitadas para la implantación de la actividad industrial a la que se refiere este litigio, fundándose dicha desestimación en ambos casos y con carácter exclusivo, en el sentido desfavorable de la DIA previamente emitida.

Tal y como afirma el Sr. Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso, y hemos señalado entre otras muchas en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2009 (casación 908/2006 ), no puede este Tribunal entrar a valorar el material probatorio que la parte recurrente introduzca con su escrito de interposición del recurso de casación, al no preverse dicha posibilidad en la Ley de esta Jurisdicción, ni en la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria. No obstante, no puede aplicarse dicha objeción a este concreto caso, por cuanto ambos documentos se incorporaron al proceso ya en la instancia, el primero de ellos con el escrito de demanda -anexo I-, y el segundo con el de alegaciones presentado por la recurrente el 12 de diciembre de 2006.

Precisado lo anterior, este tercer motivo tampoco puede ser estimado. Como reconoce la propia entidad mercantil recurrente, es reiterada y consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera las DIA como actos de trámite no susceptibles de recurso autónomo o independiente de la resolución final del procedimiento de autorización de la obra o actividad. Podemos así citar, a modo de ejemplo, las sentencias de esta Sala de 14 de noviembre de 2008 (casación 7748/2004), 21 de enero de 2004 (casación 7021/2004), 13 de octubre de 2003 (casación 4269/1998), 11 de diciembre de 2002 (casación 3320/2001) y 17 de noviembre de 1998 (casación 7742/1997 ), entre otras muchas. En la última de ellas precisamente incidimos en que:

"[...] nuestro Legislador optó por configurar la DIA como un acto administrativo que, no obstante su esencialidad, participa de la naturaleza jurídica propia de los actos de trámite, o no definitivos, pues su funcionalidad es la de integrarse en el procedimiento sustantivo, como parte de él, para que sea tomado en consideración en el acto que le ponga fin, el cual sin embargo no queda necesariamente determinado -ni en el sentido de la decisión, autorizatoria o denegatoria, ni en el del contenido de las condiciones de protección medioambiental- por la conclusión o juicio que en aquella se haya alcanzado. Su carácter instrumental o medial con respecto a la decisión final, y su eficacia jurídica, no permiten conceptuarla como una resolución definitiva, directamente impugnable en sede jurisdiccional. Ni tampoco conduce a ello el que la DIA sea el precipitado de unos trámites precedentes (iniciación, consultas, información al titular del proyecto, estudio de impacto ambiental, información pública, informes) ordenados procedimentalmente, pues todo ello constituyen meras secuencias lógicamente necesarias o convenientes para la formación del juicio en que la DIA consiste, que no transforma su naturaleza jurídica. Ni su enorme transcendencia, también predicable de otros dictámenes, como es obvio. Ni la especialización del órgano que la emite, por la misma razón. Ni su carácter de órgano no consultivo, pues esta nota o elemento no determina por sí sola la naturaleza jurídica de la totalidad de los actos que de él puedan emanar.

Pero la obligada prevención con que ha de contemplarse todo razonamiento que conduzca a un pronunciamiento de inadmisibilidad y, por ello, al no enjuiciamiento de las cuestiones de fondo suscitadas en el proceso, demanda también una reflexión sobre la razonabilidad y compatibilidad constitucional de la conclusión alcanzada.

Nada de ello parece dudoso; lo primero, porque el control jurisdiccional directo de la DIA, no suscitado a través de la impugnación del acto final autorizatorio del proyecto, podría desenvolverse en vano, inútilmente, si tal acto final hubiera tenido un sentido denegatorio; o versar sobre unas hipotéticas ilegalidades que, sin embargo, hayan sido corregidas en la posterior actuación administrativa; o realizarse desde un prisma no necesario, si las condiciones mediambientales a las que en definitiva se sujetara el proyecto no fueran coincidentes con las que la DIA entendió que debían establecerse; y lo segundo, porque las previsiones de nuestro Ordenamiento Jurídico, entre ellas las atinentes a la tutela cautelar, no hacen necesario, pese a lo argumentado en el proceso, que el control jurisdiccional se anticipe al acto final autorizatorio, y porque siendo así que la revisión jurisdiccional de este último es extensible a todas las partes que lo integren, y por tanto también a las determinaciones medioambientales que en definitiva hubieran resultado, claro es que ninguna situación de indefensión cabe derivar en buena lógica de la conclusión obtenida; en este sentido, no está de más señalar que esa situación de indefensión constitucionalmente proscrita no deriva en el caso de autos, para la parte recurrida, del pronunciamiento que, como ya se intuye, ha de ser alcanzado en este recurso, pues pudo en el recurso contencioso-administrativo que interpuso contra la resolución aprobatoria del proyecto de la presa de Itoiz deducir cualquier motivo de impugnación relacionado con la EIA y con la DIA, y pudo combatir cualquier decisión jurisdiccional que sin razón jurídica hubiera cercenado o desconocido esa facultad".

En la citada sentencia de 11 de diciembre de 2002 añadimos, interpretando ya lo dispuesto en el artículo 25 de la actual Ley Jurisdiccional 29/98, que:

"[...] Aunque, efectivamente, se ha producido un cambio en relación con los actos de trámite en la anterior y nueva normativa, sin embargo, ello no influye en las consecuencias que la Ley de la Jurisdicción liga a su especial naturaleza. El artículo 37.1 de la anterior Ley de 27 de diciembre de 1956, sustraía de la declaración de inadmisibilidad a aquellos actos de trámite que "deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de tal forma que pongan término a aquélla (vía administrativa) o hagan imposible o suspendan su continuación". El artículo 25 de la nueva Ley de 13 de julio de 1998, cambia la redacción y, a aquel primer supuesto de recurribilidad de los actos de trámite, agrega "los que producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos", adaptándose de esta forma a los que contempla con tal naturaleza el artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. No obstante, en el supuesto aquí enjuiciado, el cambio normativo no afecta a la declaración de inadmisibilidad del recurso contra la DIA, pues ni la indefensión, ni el perjuicio irreparable, se producen desde el momento en que los titulares de derechos e intereses legítimos lesionados con la Declaración de Impacto Ambiental van a tener oportunidad de defenderlos cuando se dicte el acto aprobatorio del proyecto de obras, produciéndose la reparación de los daños sufridos en el caso de que su pretensión anulatoria prosperase. No hay indefensión ni irreparabilidad de perjuicios, aunque se retrase la defensa y reparación al momento de ese acto posterior (...)".

Sólo como excepción se han considerado impugnables autónoma y separadamente de la resolución final del procedimiento autorizatorio de la obra o actividad, las resoluciones en las que se decide no someter a evaluación de impacto ambiental un determinado proyecto, al producir un efecto inmediato (la ausencia de evaluación), y al adoptarse con criterios propios e independientes, no integrándose en la decisión aprobatoria del proyecto (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2008 -casación 7567/2005- y 13 y 27 de marzo de 2007 -casación 1717/2005- y 8704/2004 -), supuesto por tanto distinto al ahora examinado.

La entidad mercantil recurrente insiste en este tercer motivo de casación en que el referido y consolidado criterio jurisprudencial sobre la inimpugnabilidad aislada de la DIA no resulta aplicable a este caso concreto, por cuanto en él la declaración se ha emitido en sentido negativo, impidiendo por sí solo la aprobación del proyecto, mientras que en la mentada jurisprudencia únicamente se examinaron DIA positivas que no impidieron la continuación del procedimiento administrativo, ni, por tanto, el otorgamiento de la correspondiente autorización de la obra o actividad. Añade que, además quien aquí promueve la impugnación de la DIA es el promotor del proyecto, y no un tercero afectado por el mismo, como en los supuestos anteriores; y que, por último, " No existe ningún riesgo de que la Sentencia que el Tribunal pudiera dictar careciera de efectos jurídicos por la posibilidad de que la autorización administrativa se separase de la DIA por cuanto... ésta constituye el único motivo para fundamentar la denegación de las autorizaciones ".

Esta argumentación no puede estimarse, por cuanto, de una parte, la expresada jurisprudencia se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de la DIA con carácter abstracto, al margen de su concreto contenido positivo o negativo y del interés último del recurrente en que se apruebe o deniegue el proyecto concreto. Y de otra parte, porque en este caso, la DIA no ha impedido la continuación del procedimiento administrativo, que ha concluido precisamente con la resolución de 17 de marzo de 2006 de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria y la de 17 de noviembre de 2006 del Consejero de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, antes citadas, desestimatorias de las autorizaciones solicitadas para la implantación de la actividad industrial en cuestión.

Ninguna indefensión ha padecido por tanto la entidad recurrente, al disponer de la oportunidad de impugnar estas últimas resoluciones definitivas (no recurridas en este proceso) y de cuestionar entonces, entre otros aspectos, el contenido la DIA de la que traen causa.

En definitiva, los autos de la Audiencia Nacional impugnados en este recurso de casación aplican adecuadamente la reiterada y consolidada jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión planteada, sin que exista ninguna causa o razón que justifique ahora su modificación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas del mismo (art. 139.3 LRJCA ). A la vista de las actuaciones procesales esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado de la parte recurrida, a la cantidad máxima de 3.000'00 euros. (Artículo 139.3).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Para insistir, una vez más, en mi criterio respecto de la impugnabilidad autónoma de la declaración de impacto ambiental, en contra de la tesis mantenida en repetidas sentencias por esta Sala, me remito a los argumentos expuestos en los votos particulares que formulé a las sentencias de fechas 13 de octubre de 2003 (recurso de casación 4269 de 1998), 21 de enero de 2004 (recurso de casación 7021 de 2000) y 14 de noviembre de 2008 (recurso de casación 7748 de 2004 ).

Como ya expresé en los dos primeros, no hay razón para impedir al interesado en la ejecución del proyecto de obras, instalación o actividad, sujeto a evaluación, cual es el caso de la entidad ahora recurrente, que pueda impugnar en vía administrativa o en sede jurisdiccional la declaración de impacto ambiental una vez que le sea notificada sin tener que esperar que se dicte el acto autorizatorio o no de la ejecución de aquél, al igual que sucede respecto de cualquier otro acto que limite un derecho o imponga un gravamen, según establecen los artículos 19 y 31 de la vigente Ley Jurisdiccional, lo que no es obstáculo a que, de no haber deducido recurso alguno frente a esa declaración de impacto ambiental, pueda interponerlo una vez que se le comunique el acto denegando o aprobando la realización del proyecto con las condiciones impuestas por dicha declaración.

Esta es la solución acogida por la sentencia del Tribunal de la Cámara de los Lores en el asunto Burkett (año 2002), que sienta un precedente aplicable a todos los procesos de judicial review, al reconocer la plena impugnabilidad de una declaración de impacto ambiental tanto frente al acto de trámite que adopta la declaración como frente al acto final autorizatorio de la obra.

Es sabido que esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido excepciones a la regla general de la inimpugnabilidad autónoma de la declaración de impacto ambiental cuando se trata de la resolución que dirime la discrepancia entre la autoridad ambiental y la sustantiva o contra la negativa a someter a procedimiento de evaluación y declaración de impacto ambiental un determinado proyecto (Sentencias de 29 de noviembre de 2006 -recurso de casación 933/2003-, 13 de marzo de 2007 -recurso de casación 1717/2005- y 23 de enero de 2008 -recurso de casación 7567/2005 -), a los que hemos de añadir los procesos admitidos a trámite bajo los números 110/2009, 116/2009, 121/2009 y 135/2009, en los que se impugnan sendos acuerdos del Consejo de Ministros excluyendo, por razones de urgencia, determinados proyectos del procedimiento de evaluación ambiental.

A estos supuestos, en los que no es aplicable la doctrina jurisprudencial sobre el carácter de mero trámite de la declaración de impacto ambiental, habría que sumar, al menos, aquéllos, cual es el presente, en que la razón de la negativa a aprobar el proyecto sea lo decidido en la propia declaración de impacto ambiental, a la vista de la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2009 (recurso de casación 11169/2004 ), en que el control jurisdiccional, tanto en la instancia como en casación, se ciñó exclusivamente a lo resuelto en dicha declaración de impacto ambiental.

Pero es más, en nuestra reciente sentencia, de fecha 11 de mayo de 2009 (recurso de casación 2965/2007 ), hemos anulado el auto de instancia, que declaró inadmisible un recurso contencioso-administrativo contra una resolución administrativa de trámite, cual es la propuesta de un Gobierno autonómico acerca de los Lugares de Importancia Comunitaria -LIC-, por entender, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencia de fecha 13 de enero de 2005 - asunto C-C 117/2003 ), que, «desde el momento en que se envía al Ministerio del Medio Ambiente la lista de los espacios propuestos, éstos pasarán a tener un régimen de protección preventiva », de manera que «la elaboración de la lista por las Comunidades Autónomas no es algo inocuo, algo que no produzca efectos jurídicos y materiales; no es una mera propuesta neutra, sino un acto administrativo que habilita y obliga a la propia Comunidad Autónoma a adoptar medidas de protección adecuadas para los lugares incluidos; se trata de un acto que, siendo una propuesta, pone una condición necesaria y suficiente para crear en la Comunidad Autónoma la obligación de adoptar medidas de protección adecuadas, las cuales pueden quizá afectar a ciertos contenidos del derecho de los propietarios de los terrenos incluidos, razón por la cual la elaboración de las listas puede ser impugnada por los interesados al tener un contenido que excede de la pura ordenación o impulso del procedimiento».

Dicha tesis, compartida unánimemente por esta Sala, cabe preguntarse si no debe ser aplicable también a la declaración de impacto ambiental sin tener que esperar a la decisión de la autoridad sustantiva, que, posiblemente, no será la misma Administración con las consecuencias que de ello se derivarán en orden al órgano jurisdiccional que deba controlar una y otra.

Mi posición inicial acerca de la impugnabilidad autónoma de la declaración de impacto ambiental, mantenida en aquellos votos particulares, se refuerza con los criterios jurisprudenciales de la Sala en estos últimos supuestos.

En la sentencia, de fecha 21 de marzo de 2006 (recurso de casación 7865/2002 ) se resolvió un recurso de casación deducido frente a una sentencia de instancia que había conocido, sin esperar a la decisión de la autoridad sustantiva, de una impugnación de la declaración de impacto ambiental relativa a un proyecto de línea de alta tensión, y por ello no se alteró la lógica ni la coherencia del sistema, aunque es cierto que, para evitar que se entendiese como un cambio jurisprudencial, esta Sala declaró que no compartía el criterio del Tribunal de instancia respecto a la admisibilidad del recurso contencioso- administrativo, con carácter autónomo e independiente, frente a la declaración de impacto ambiental, pero, aun así, no es menos cierto que su revisión en sede jurisdiccional no presentaba consecuencias indeseables para la correcta decisión de la cuestión planteada.

No creo, además, que existan diferencias, que justifiquen un tratamiento procesal distinto, entre la evaluación y declaración de impacto ambiental y su relación con el acto administrativo autorizatorio del proyecto con los demás casos de procedimientos complejos, como los de concesión de licencia de obras a la que precede el otorgamiento de una licencia de actividad o de una autorización para construir en suelo rústico, o bien otros contemplados en la Ley de Costas y los resueltos por esta Sala del Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 29 de octubre de 2008 (recurso de casación 6471/2004) y 11 de noviembre del mismo año (recurso de casación 5992/2004), en los que para el otorgamiento de licencias municipales de edificación se precisaba una previa autorización de la Administración autonómica competente en materia turística.

En todos estos casos, esta Sala no ha dudado de la recurribilidad autónoma e independiente de cada uno de los actos resolutorios de los distintos expedientes, que, generalmente, vienen atribuidos a Administraciones distintas, cuyo control en sede jurisdiccional compete a jueces y tribunales diferentes.

En definitiva, por las razones expuestas y por las que ya he reiterado en más de una ocasión en sucesivos votos particulares, considero que:

Procede declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Endesa Generación S.A. contra los autos, de fechas 5 de diciembre de 2006 y 14 de febrero de 2007, dictados por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 65 de 2006, a fín de que por dicha Sala de instancia se sustancie el correspondiente proceso frente a la resolución, de 22 de septiembre de 2005, de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y el Cambio Climático del Ministerio de Medio Ambiente, por la que se formuló declaración de impacto ambiental (DIA) sobre el proyecto de construcción de un grupo de ciclo combinado para gas natural de aproximadamente 400 MW de potencia nominal eléctrica, en la central térmica de Alcalá de Guadaira (Sevilla), promovida por Endesa Ciclos Combinados S.L. (BOE nº 251, de 20 de octubre de 2005), sin condena en costas.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.