STS 434/2009, 24 de Abril de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Abril 2009 |
| Número de resolución | 434/2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil nueve
En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Victor Manuel, Andrés y Augusto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Hernández Villa, Sra. Galán Padilla y Sra. Martín Márquez.
El Juzgado Mixto nº 2 de Rota, incoó Diligencias Previas nº 69/2007, seguido por delito contra la salud pública, contra Augusto, Andrés y Victor Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, que con fecha 29 de enero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el Juicio Oral, expresa y terminantemente probados se declaran los siguientes hechos: A resultas de dilatadas investigaciones y quejas vecinales que ponían de manifiesto cómo Augusto, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de 10 de mayo de 2005 , en compañía de Victor Manuel, mayor de edad y sin antecedentes, vendían heroína y cocaína en el domicilio de éste último, sito en la CALLE000, NUM000 de Rota, previa autorización judicial, el día 22 de enero de 2007, se llevó a cabo una entrada y registro en dicho domicilio, y mientras hacían caso omiso al requerimiento policial de que franquearan el paso, Augusto arrojó por la ventana dos bolsas que poseía junto a Victor Manuel con el fin de vender a terceras personas, cuyo contenido resultó ser, 50 grs. de cocaína con un índice de pureza del 81,7 % y 10 grs. de heroína con una pureza del 62,1 %, valorados en 3.156 € y 616 €, respectivamente, hallándose igualmente en el lugar, un cristal con restos de cocaína, un azulejo con iguales restos, una balanza de precisión, un bote de amoniaco, papel de plata y celofán, útiles todos ellos, relacionados con el manejo de sustancias estupefacientes.- Con ocasión del registro, se intervinieron en poder de Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre quien también pesaban sospechas de que pudiera dedicarse a la misma actividad, 34 grs. de hachís, con un índice de THC del 12,7 % y un valor de mercado de 159 €, que igualmente poseía con el fin de entregarlo a terceros". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Augusto y a Victor Manuel, como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia, sin que concurran circunstancias en el segundo, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 7.500 € para Augusto, y de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con igual accesoria y multa, con arresto sustitutorio de quince días en caso de insolvencia para Victor Manuel.- Igualmente, condenamos a Andrés, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 300 €, con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago, comiso del dinero, droga y efectos intervenidos, y al pago de las costas del proceso por partes iguales.- Dése a la droga y efectos intervenidos el destino legal.- Abónese el tiempo que estuvieran sufriendo prisión preventiva por esta causa al cumplimiento de las penas una vez firme la presente". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Victor Manuel, Andrés y Augusto, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Victor Manuel formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, infracción del derecho a la presunción de inocencia.
Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECriminal. Aplicación indebida del art. 368 del C.P.
La representación de Andrés, formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Infracción del derecho a la presunción de inocencia.
La representación de Augusto formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECriminal. Inaplicación indebida del art. 368 del C.P. Infracción del derecho a la presunción de inocencia.
Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Abril de 2009.
La sentencia de 29 de Enero de 2008 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó a Augusto, Victor Manuel y a Andrés, como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, a los dos primeros, y de drogas que no causan grave daño al tercero a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que con ocasión de un registro domiciliario efectuado por la policía en el domicilio de Victor Manuel, por existir sospechas de que en el mismo se vendía droga, se ocuparon las drogas relatadas en los hechos probados, cuya relación con los tres condenados también se expresa.
Se han formalizado tres recursos independientes, uno por cada condenado, los que pasamos a estudiar.
Recurso de Augusto.
Aparece formalizado a través de dos motivos .
El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia con subsiguiente aplicación indebida del actual art. 368 Cpenal por el que ha sido condenado.
La condena contra el recurrente no está exenta de la necesaria fundamentación probatoria aunque hay que reconocer que la sentencia es desaconsejablemente concisa. En el momento del registro policial el recurrente se encontraba en el interior de la vivienda, este hecho, es obvio que nunca habría podido justificar la condena de dedicarse al tráfico, pero es que, además, está acreditado que el recurrente es la persona que se encontraba solo en la habitación desde la que se arrojó por una ventana dos paquetes que contenían 50 gramos de cocaína y 10 gramos de heroína con unas concentraciones altas --81'7% y 62'1%, respectivamente--, junto con este dato muy significativo, se cita también la declaración de uno de los agentes policiales intervinientes en el operativo que identificó la voz del recurrente cuando gritó "déjala ahí" refiriéndose a la balanza de precisión ocupada en la vivienda.
No existió una inferencia inconsistente, y, por otra parte el Tribunal sentenciador no dudó de la implicación del recurrente a título de autor, y en esa situación la cita al principio in dubio pro reo está fuera de lugar porque su vigencia comienza con las dudas del Tribunal ante las pruebas practicadas, pero en este caso el Tribunal no exteriorizó ninguna duda.
El segundo motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma se denuncia predeterminación del fallo con apoyo en el art. 851-1º LECriminal. Tal predeterminación la encuentra en la expresión "....era quien llevaba de ordinario la droga a casa de Victor Manuel...." y "....no existe ninguna otra explicación lógica de la presencia de Augusto en la casa....".
Ambas expresiones no se encuentran en los hechos probados, sino en el f.jdco. primero. Con ello ya se patentiza que el vicio que se denuncia queda extramuros del ámbito del motivo, porque este encuentra su sentido cuando los conceptos predeterminantes se encuentran en los hechos probados, que de esta manera anticipan la calificación jurídica en un escenario que no le es propio ya que los hechos probados son el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador tras la valoración crítica de la prueba de cargo y de descargo practicada.
Procede la desestimación del motivo.
Recurso de Victor Manuel.
En el primer motivo , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Realmente la denuncia efectuada se agota en su mera enunciación ya que por toda argumentación se recoge una cita de esta Sala en la sentencia de 6 de Junio de 2002 del siguiente tenor:
"....El derecho a la presunción de inocencia, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente en reiterados pronunciamientos viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos....".
Y seguidamente se suplica la admisión del motivo y absolución del recurrente.
Esta Sala Casacional a través del recurso de casación desarrolla dos funciones. La primera está constituida por el control de la interpretación de Ley Penal, pues como ya se ha dicho en varias ocasiones esta Sala es el último intérprete de la legalidad penal ordinaria dando al ordenamiento seguridad jurídica e igualdad ante la Ley, pero también es el garante ordinario del proceso debido y en tal sentido es el guardián de la interdicción de toda decisión arbitraria ex art. 9-3º de la Constitución.
Desde esta perspectiva comprobamos que el inventario probatorio de cargo tenido en cuenta en la sentencia para justificar la condena del recurrente es el siguiente:
"....En efecto, Victor Manuel, no sólo consentía que en su vivienda se consumiera droga, hecho que ya de por sí, podría subsumirse en el tipo penal como facilitación del consumo, sino que vendía droga en su interior, siendo prueba de ello, amen de su reconocimiento en fase sumarial (folio 84), la declaración de Concepción, quien en instrucción, declaraba cómo le proporcionaba dosis a cambio de limpiarle la casa, y que había oído cómo los hermanos Cesar, habían tenido una discusión con Victor Manuel por haberles engañado con una dosis de "rebujito", lo que efectivamente coincide con los que aquéllos denunciaron en su día.
Resulta igualmente importante, valorar como Isaac, le imputó igualmente la venta en su declaración sumarial, y aunque declarando en calidad de imputado, ello no impide valorarlo como un dato incriminatorio más, corroborador de cuantos indicios policiales y resultado de las testificales, pesan sobre el acusado....".
Este tipo de fundamentación no satisface en modo alguno el canon de exigencia constitucional. De entrada hay que recordar que, por lo general, la prueba de cargo apta para condenar es aquella practicada en el Plenario y por tanto sometida a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ciertamente hay excepciones respecto de la prueba preconstituida o aquélla de imposible reproducción. Igualmente hemos dicho que es posible, en caso de divergencias de testimonios de una misma persona en sus declaraciones en sede sumarial y en el Plenario, alzaprimar aquélla sobre ésta siempre que se justifique el porqué de la superior credibilidad que se le de a la declaración en sede sumarial sobre la ofrecida en el Plenario, o lo que es lo mismo, siempre que se expliquen y justifiquen bajo qué parámetros de razonabilidad y verosimilitud se atribuye mayor credibilidad a la declaración sumarial incriminatoria sobre la posterior declaración en el Plenario, exculpatoria --entre otras muchas SSTS 1159/98 de 6 de Octubre, 113/2003 de 30 de Enero, 822/2003 de 3 de Junio ó 7 de Marzo de 2005, y más reciente 75/2006 de 3 de Febrero, 303/2007 de 10 de Abril y 510/2008 de 21 de Julio --.
Pues bien, en la motivación expuesta no existe la menor referencia al resultado de las testificales en el Plenario, y así se refiere a la declaración del recurrente en el Sumario --folio 84-- en la que niega ser vendedor de droga, y que sólo se consume en su casa, silenciando su declaración en el Plenario, e igualmente se refiere a la de Concepción y Isaac también en el Sumario, y también se refiere a unos inconcretos y difusos "indicios policiales" como elementos corroboradores. Con este bagaje incluso siendo propietario del piso tampoco puede estimarse acreditado que se dedicase a la venta de drogas al "por menor", porque lo que fue una sospecha que permitió, legítimamente, iniciar una investigación policial y solicitar un mandamiento judicial de entrada, no puede extenderse a que el recurrente consintiera ventas en su piso ni participara en ella, sino más limitadamente que se encontraron drogas y otros efectos en la habitación donde estaba Augusto, y nada más, es claro que la presunción de inocencia del recurrente debe ser mantenida.
Hay que recordar que el imputado, todo imputado entra inocente en el Plenario, y es a través del resultado de lo allí practicado --con las excepciones ya dichas-- que puede decaer su inocencia.
En el caso de autos es claro que se le vulneró su derecho.
Procede la estimación del motivo lo que hace innecesario entrar en el siguiente motivo.
Recurso de Andrés.
Aparece formalizado a través de un único motivo , encauzado por la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.
El éxito del recurso es indudable si se tiene en cuenta que el andamiaje que sostiene la condena en la sentencia es el siguiente:
"....Por último, con respecto a Andrés, acerca de quien pesaban igualmente claras sospechas policiales, entendemos que la posesión en un lugar concurrido por toxicómanos, donde está acreditado que se vende droga de ordinario, de más de 37 gramos de hachís, es una prueba contundente de su destino al tráfico a terceros, máxime cuando la única explicación que da acerca de su presencia, es que acudió a recoger a Victor Manuel para ir juntos a Sanlúcar a comprar, cuando ello ya se ha desmentido, pues lo que hacía era esperar a que llegara Augusto....".
En definitiva, la condena se fundamenta en la posesión de 37 gramos de hachís, cantidad que bien puede estimarse un acopio para consumo propio, máxime porque se deduce de la argumentación de la sentencia que se le reconoce consumidor. En todo caso extraer de la posesión de esa cantidad la vocación de tráfico es una inferencia excesivamente abierta y débil, y, por tanto insuficiente para la condena, máxime si a ello se unen meras y difusas "sospechas policiales" no concretadas en la sentencia.
Procede la desestimación del motivo.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente Augusto de las costas de su recurso y declarar de oficio las costas de los recursos formalizados por Victor Manuel y Andrés.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Augusto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, de fecha 29 de Enero de 2008, con imposición al recurrente de las costas causadas de su recurso.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos formalizados por las representaciones de Victor Manuel y Andrés, contra la referida sentencia la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado Mixto nº 2 de Rota, Diligencias Previas nº 69/2007, seguido por delito contra la salud pública, contra Augusto, nacido en Las Palmas de Gran Canarias, el día 20 de Noviembre de 2983, hijo de Francisco y de Juana, con Documento Nacional de Identidad número NUM001, vecino de Rota (Cádiz) en la CALLE001, NUM002 - NUM003 planta; contra Andrés, con D.N.I, nº NUM004, nacido en Cádiz, en fecha 15 de Enero de 1969, hijo de José y Francisca, con domicilio en Rota, en DIRECCION000, NUM003 NUM005.; y contra Victor Manuel, con D.N.I. nº NUM006, nacido en Rota (Cádiz), el día 3 de Octubre de 1965, hijo de Antonio y de Regla, con domicilio en la CALLE000, NUM000 de Rota; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos expuestos en la sentencia casacional debemos absolver a Victor Manuel y Andrés del delito del que fueron condenados en la instancia. Apareciendo en el rollo casacional que Victor Manuel se encuentra preso por esta causa, póngasele de inmediato en libertad por esta causa remitiendo el oportuno fax a la Audiencia de origen.
Que debemos absolver y absolvemos a Victor Manuel y a Andrés del delito de tráfico de drogas del que fueron condenados en la sentencia de instancia, con declaración de oficio de las 2/3 partes de las costas de la instancia.
Estando preso por esta causa Victor Manuel, póngasele inmediatamente en libertad, por esta causa, en consecuencia remítase testimonio del fallo a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV.
Mantenemos el resto de los pronunciamientos no afectados por la presente resolución.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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