STS, 18 de Mayo de 2009

En el proceso antes referido, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2006, estimatoria parcial del recurso. Notificada a las partes, por la representación de Dª Penélope se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en la providencia de la Sala de instancia de 21 de junio de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, Dª Penélope compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 6 de septiembre de 2006 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

Mediante providencia de fecha 11 de junio de 2007 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, atribuyéndosele su conocimiento a la sección quinta de esta Sala. Por la de 18 de septiembre de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la Administración recurrida a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo mediante el escrito presentado el 6 de noviembre de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida.

Por providencia de fecha 5 de Mayo de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 12 de Mayo de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ YAGÜE GIL,

Se impugna en este recurso de casación nº 4271/2006 la Sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó en fecha 19 de mayo de 2006, en el recurso nº 548/2003, interpuesto por Dª Penélope contra la resolución de 17 de marzo de 2003 del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la anterior resolución de 17 de octubre de 2001 de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, que aprobó definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación de Sant Pere de Ribes.

Constituye el objeto de este litigio la delimitación en el Plan General impugnado de la Unidad de Actuación nº 29 "Vallpineda 3", de 23.109,69 m2 de superficie en suelo urbano, de los cuales 15.102,04 m2 se destinan a equipamiento público local. La actora adujo en su demanda, en resumen, en primer lugar, que dicho equipamiento ostenta realmente la condición de sistema general, por lo que sólo se puede obtener por la vía expropiatoria, y no por la de cesión gratuita prevista en el Plan General. En segundo, que el referido ámbito ostenta la condición de suelo urbano consolidado por la urbanización. Y en tercero, que se ha disminuido su aprovechamiento urbanístico, en comparación con el entorno inmediato. Concluyó así su demanda solicitando la anulación de los acuerdos recurridos y la exclusión del ámbito de la citada unidad de actuación de " los terrenos destinados a equipamiento (D.O.) al no resultar de cesión obligatoria y gratuita, pues no están al servicio único de dicha U.A., por lo que deben obtenerse por expropiación, tal y como establece el art. 120.5 del Texto Refundido de Normas Urbanísticas vigentes en Cataluña y declara el Tribunal Supremo en las sentencias precitadas [...]".

La sentencia de 19 de mayo de 2006, ahora recurrida en casación, estimó parcialmente la demanda y anuló la resolución impugnada de 17 de marzo de 2003 sólo " en cuanto no precisa que la cesión dispuesta ha de ser para uno de los equipamientos dispuestos en el artículo 120.3 del TRLUC " Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, aprobatorio del texto refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo].

La sentencia consideró en un principio correcta la ordenación del ámbito litigioso establecida en el Plan General impugnado, al no vulnerar los límites de la potestad discrecional de planeamiento. Pero añadió luego que dicho Plan debió concretar el específico uso al que se destinará el nuevo equipamiento público previsto en la unidad de actuación litigiosa, el cual, conforme a lo dispuesto el referido precepto legal, sólo puede ser asistencial o docente.

Literalmente señaló la sentencia lo siguiente:

"[...] El éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad o la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones ( STS 18-3-1998 ).

Para la UA-29, la revisión del Plan General dispone la cesión de 15.102,04 m 2 como reserva de equipamiento, clave D. O. En el informe pericial se recoge la calificación asignada a ese suelo, por el Plan General de Ordenación Urbana aprobado el 23 de diciembre de 1982 (clave 6 «equipament local»), el Plan Parcial aprobado definitivamente el 12 de julio de 1965, (ciudad jardín y zona verde) y el Plan especial de Infraestructuras y Reforma Interior de Vallpineda aprobado definitivamente el 19 de julio de 1989 (clave 6.2 «Sistema de equipaments»).

El artículo 120.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo (TRLUC), dispone la cesión por los propietarios de suelo urbano de los terrenos que reservados, por los planes de urbanismo tanto al servicio general de toda la población, como del distrito, polígono o unidad de actuación, estén destinados a jardines, plazas y centros docentes o asistenciales, siempre que estos suelos vengan reservados por los Planes en el arco de una unidad de actuación delimitada expresamente en el planeamiento.

Luego, independientemente de que el equipamiento de la UA-29 esté al servicio de la misma o de toda la población, la cesión dispuesta en la revisión es conforme a derecho en tanto en cuanto se disponga para uno de las equipamientos previsto en el artículo 120.3.a) del TRLUC, sea docente o asistencial.

[...] De la superficie total de la UA 29, de 23.109,69 m 2, la revisión del Plan General aquí impugnado dispone la cesión de 2.092,87 m 2 para red viaria urbana y de 15.102,04 m 2 como reserva de equipamientos, y deja para el aprovechamiento privado, 3.010,89 m 2 con la clave 9.1.a y 2.903,89 m 2 con la clave 10.1.b.a).

Con la demanda se aporta un informe pericial en el que, tras referir la disminución del aprovechamiento urbanístico del suelo propiedad de la recurrente susceptible de aprovechamiento privado, clave 9.1.a), respecto del asignado a la subzona colindante, clave 10.2.ca, y fijar el aprovechamiento teórico, se concluye con la indicación de que las tipología de las viviendas a construir es discordantes con las de la zona y triplica el precio de mercado.

Es criterio jurisprudencial constante el de conceder un mayor margen de credibilidad, por la mayor imparcialidad que por su misma naturaleza comportan, a los informes emitidos por los técnicos municipales sobre los formulados por peritos que aportan las partes litigantes, y que, a su vez, aquel margen es mayor en los informes periciales dados por peritos designados por insaculación dentro del proceso y con todas las garantías de contradicción.

En el informe pericial emitido por el perito designado por este Tribunal se indica que en el suelo clave 9.1a se pueden construir viviendas en hilera de 175 m 2 por 1,80 m 2 t/m 2s = 315 m 2 sobre rasante. No se incluye en el mismo razón técnica alguna que permita concluir la vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas, que no cabe deducir de la sola comparación de los parámetros urbanísticos aplicables a las subzonas 9.1a, 9.1ba y 9.1ca, sin que la discordancia con la tipología de viviendas existentes en el mercado, que se indica, resulte relevante para el fin pretendido en este procedimiento. Además de que el artículo 35 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, que se cita en el informe pericial, no resulta de aplicación al caso de autos, ya que habida cuenta la fecha en la que se dicta el acto recurrido se ha de estar a las determinaciones del TRLUC, es de ver que en la redacción dada a ese precepto por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre, desaparece la limitación que respecto del suelo susceptible de aprovechamiento privado, se recogía en su apartado 5.

La discrecionalidad de la Administración en la ordenación urbanística lleva insita el razonamiento justificativo de la misma, presuntamente excluyente de la arbitrariedad y desviación de poder, al no haberse acreditado la irracionalidad o incoherencia de sus determinaciones.

Procede, pues, estimar parcialmente el recurso para declarar no conforme a derecho el acto recurrido, en cuanto que en la revisión del Plan General aquí impugnado no precisa que la cesión dispuesta para equipamientos, lo es para uno de los previstos en el artículo 120.3.a del TRLUC, y así debe de ser entendido".

Contra la referida sentencia la representación de Dª Penélope ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de casación, a saber:

1. - Al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional 29/98. Considera que la sentencia incurrió en un exceso en el ejercicio de la jurisdicción "al haber resuelto el Recurso Contencioso-Administrativo en unos términos no solicitados por ninguna de las partes ".

2. - Al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional. Defecto en el ejercicio de la jurisdicción " pues la Sala de instancia no resolvió la cuestión planteada de desviación de poder ".

3. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por indebida valoración de la prueba pericial practicada y por infracción de la doctrina jurisprudencial representada en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1987, 22 de enero de 1988, 28 de noviembre y 27 de diciembre de 1990, 23 de mayo de 1991, 15 de julio de 1996 y 20 de abril de 1999, sobre la imposibilidad de exigir en suelo urbano la cesión gratuita de terrenos destinados a sistemas generales al servicio de ámbitos superiores al de la Unidad de Actuación.

Los dos primeros motivos del recurso de casación, formulados por el cauce del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional, en los que se le imputa a la sentencia de instancia, respectivamente, un exceso y un defecto de jurisdicción, carecen manifiestamente de fundamento

En primer lugar, existe una evidente falta de correspondencia entre el desarrollo de ambos motivos y el cauce procesal utilizado, ya que su argumentación ninguna relación guarda con el motivo de casación regulado en el artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional. Como este Tribunal ha declarado reiteradamente (por todas, sentencia de 23 de julio de 2008 -RC 5211/2004 -), el motivo casacional del artículo 88.1.a) se encuentra reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, que comprende exclusivamente los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta que los argumentos por los que discurre el desarrollo de estos dos primeros motivos nada tienen que ver con el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción (pues lo que la parte actora parece suscitar es una infracción "in procedendo" por incongruencia de la sentencia de instancia que en todo caso debería haberse planteado al amparo del subapartado c] del referido artículo 88.1 )

Tan defectuosa selección del motivo justifica por sí sola su rechazo, pues, como ha declarado esta Sala en multitud de sentencias, es preciso que exista una correlación entre el motivo o motivos que sirven de fundamento al recurso -los taxativamente autorizados por el artículo 88.1 LJCA - y el desarrollo argumental desplegado en apoyo de los mismos, exigencia implícita en el deber legal de expresar "razonadamente" (ex artículo 92.1 LJCA ) el motivo o motivos en que venga amparado el recurso, de tal modo que cuando no es así, esto es, cuando la argumentación jurídica vertida en el desarrollo del motivo es ajena al motivo casacional esgrimido por la parte recurrente, concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción. No ha de olvidarse, en este sentido, que como hemos dicho en multitud de sentencias, de innecesaria cita por su reiteración, la expresión del "motivo" casacional en el escrito de interposición no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse la controversia y en torno al que la sentencia debe pronunciarse; sin que, por otro lado, pueda aceptarse que esta inexcusable carga procesal, que sólo a la parte recurrente afecta, pueda ser suplida por la colaboración del órgano jurisdiccional.

Pero, sobre todo, los motivos deben rechazarse porque ni en el enunciado ni en el desarrollo de ambos se cita la norma o jurisprudencia que se reputa infringida por la sentencia impugnada ni en cuanto a esos invocados exceso y defecto de jurisdicción, ni en cuanto a la incongruencia que realmente parece imputarse a la sentencia de instancia, contraviniéndose de este modo la clara y terminante regla procesal del artículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción, a cuyo tenor en el escrito de interposición del recurso se debe expresar razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, "citando las normas o las jurisprudencias que se consideren infringidas ". Esto resulta evidente en el primer motivo, donde no se cita ninguna norma o jurisprudencia, y también ocurre en el segundo motivo, donde la parte actora menciona el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional (referido a la "desviación de poder") pero ni cita la norma procesal determinante del defecto de jurisdicción que dice denunciar al amparo del art. 88.1.a) LJCA, ni cita tampoco la norma procesal que pudiera reputarse vulnerada por la incongruencia omisiva que realmente parece querer denunciar en su desarrollo.

Lo dicho es bastante para el rechazo de ambos motivos. De cualquier modo, por apurar el examen del asunto, digamos brevemente que la sentencia no ha incurrido en incongruencia, al haber resuelto la controversia dentro del marco de las pretensiones y motivos impugnatorios esgrimidos por ambas partes en el debate procesal entablado ante el Tribunal a quo. Si no se pronunció sobre la condición de sistema local o general del equipamiento en cuestión, fue porque, precisamente, atendiendo a lo señalado por la Administración recurrida concluyó que " independientemente de que el equipamiento de la UA-29 esté al servicio de la misma o de toda la población, la cesión dispuesta en la revisión es conforme a derecho en tanto en cuanto se disponga para uno de los equipamientos previstos en el artículo 120.3.a) del TRLUC, sea docente o asistencial" (FJ 3º, in fine). Y sobre la supuesta desviación de poder consideró la sentencia, tras examinar las alegaciones enfrentadas de las partes y la prueba practicada, que: " la discrecionalidad de la Administración en la ordenación urbanística lleva ínsita el razonamiento justificativo de la misma, presuntamente excluyente de la arbitrariedad y desviación de poder, al no haberse acreditado la irracionalidad o incoherencia de sus determinaciones ".

Finalmente, frente a lo señalado por la recurrente, el fallo de la sentencia no estableció 'ex novo' una ordenación urbanística alternativa a la aprobada en el acuerdo impugnado, sino que se limitó a " declarar la no conformidad a derecho del acto recurrido, en cuanto no precisa que la cesión dispuesta ha de ser para uno de los equipamientos dispuestos en el artículo 120.3 del TRLUC ", respetando así lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional. Será por tanto la Administración urbanística demandada la que deberá establecer dicha ordenación, en ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento, respetando, claro está, los condicionantes legales reseñados en la sentencia.

(Lo que la Sala de instancia hizo fue llevar al fallo una consideración que tenía ya hecha en los fundamentos de Derecho [véase el párrafo cuarto del tercero], en el sentido de que la cesión obligatoria y gratuita sólo puede ser impuesta cuando se destina a fines docentes o asistenciales [artículo 120.3 del Texto Refundido 1/1990 ]. Pero ese añadido no quita ni pone nada al objeto del pleito y así lo ha entendido la Administración demandada, que, pese a la estimación parcial del recurso, no ha impugnado la sentencia; para la parte recurrente, la sentencia equivale sin más a una desestimación del recurso, desestimación suficientemente argumentada en los fundamentos de Derecho).

En el tercer y último motivo del recurso de casación, articulado por el cauce del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se imputa a la sentencia impugnada, de una parte, un error en la valoración de la prueba pericial practicada; y de otra, la infracción de la doctrina jurisprudencial que proscribe la posibilidad de exigir en el suelo urbano la cesión gratuita del destinado a sistemas generales al servicio de toda la población.

A).- La primera cuestión planteada -valoración de la prueba pericial- carece manifiestamente de fundamento por su defectuoso planteamiento, al no sostenerse, una vez más, en la infracción de ningún concreto precepto normativo, ni referencia jurisprudencial.

De todas formas, podemos constatar que la sentencia de instancia, en su fundamento de Derecho cuarto, antes transcrito, le dedicó al informe pericial practicado un específico análisis, valorándolo de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Frente a ello la parte actora pretende, en realidad, imponer un modo de ver los hechos del litigio distinto del que, en uso de su potestad jurisdiccional y apreciando los datos puestos a su disposición, llevó a cabo el Tribunal a quo. No cabe, así las cosas, sino recordar que la fijación de la realidad que subyace a la controversia jurídica pertenece a la potestad de juzgar de la Sala de instancia, sin que en esta vía casacional proceda revisar la apreciación que haga de las pruebas practicadas, salvo que se denuncie y acredite que ha infringido algún precepto regulador de su valoración o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón y a la lógica, conduciendo a resultados inverosímiles y, por consiguiente, manifestación de un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución. Salvedades éstas que no se han manifestado, ni acreditado en este caso.

B).- Mayor enjundia ofrece la segunda cuestión suscitada en este motivo casacional, sobre los deberes de los propietarios de suelo afecto a la creación de sistemas generales.

Es cierto que, como señala la recurrente, esta Sala venía declarando, en una jurisprudencia interpretativa de los artículos 83 y 117 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS-76) y del artículo 46.2 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (RGU), que, conforme a lo dispuesto en dicha normativa, no le resultaba exigible a los propietarios de suelo urbano la cesión gratuita del afecto a la creación de sistemas generales, al servicio de toda la población, y que, por tanto " no es legalmente posible delimitar polígonos (ni unidades de actuación) para obtener suelo gratuito destinado a servir a todo el Municipio ", debiéndose adquirir por expropiación (por todas, STS de 15 de julio de 1996 -Rap 2382/1991 -).

También afirmamos en nuestra sentencia de 19 de septiembre de 2006 (RC 4519/2002, FD 3º ), que dicha previsión normativa se mantuvo luego en el artículo 57.1.a) de la Ley estatal 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y de Valoraciones del Suelo, y en el artículo 205.1 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, no afectados por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo. Normativa básica estatal que prevaleció, mientras se hallaba en vigor, sobre lo dispuesto al respecto en el artículo 16 de la Ley catalana 3/1984, de 9 de enero y en el artículo 120.3 del Texto Refundido de la legislación urbanística catalana aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio.

No obstante, cuando acaecieron los hechos a los que se refiere este litigio se hallaba ya en vigor la posterior Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, en cuyo artículo 14.2.b) se atribuyó expresamente a los propietarios de suelo urbano el deber de: " ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluya en el ámbito correspondiente, a efectos de su gestión ". Por tanto, tal y como concluimos (en un caso similar a este que ahora nos ocupa en cuanto interesa) en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2007 (RC 10196/2003 ), referida asimismo a Cataluña, tras la entrada en vigor de dicha Ley básica estatal los propietarios de terrenos urbanos incluidos en una unidad de actuación están obligados, sin ningún género de dudas, a ceder el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento haya adscrito a dicho ámbito, quedando por el contrario liberados de asumir el coste de urbanización de los mismos.

De lo que se concluye que, aún en la hipótesis de que, en este concreto caso, el equipamiento en cuestión pudiera calificarse como sistema general, no por ello habría de excluirse necesariamente de la Unidad de Actuación 29 "Vallpineda 3".

(La aplicación al presente caso del artículo 14.2 de la Ley estatal 6/1998 deriva del hecho de que el suelo de que se trata ---23.109'69 m2--- es suelo urbano no consolidado, pues ninguna prueba se ha practicado que acredite su consolidación ni puede deducirse del simple hecho, destacado por la parte actora, de que esa extensión de terreno esté atravesada por un vial [la Avenida de la Santísima Trinidad] y tenga un acceso peatonal [Pasaje Pau Casals]; el plano nº 3 acompañado a la demanda muestra que ese suelo, de una considerable extensión, se encuentra en un extremo del suelo de verdad urbanizado, no estándolo él. Dicho sea esto, ante el silencio de la Sala de instancia sobre la consolidación o no consolidación del suelo, a los efectos del artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J. 29/98 ). A la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, por lo que se refiere a la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 3.000'00 euros (artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.