STS, 21 de Abril de 2009
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2009:2457 |
| Número de Recurso | 12/2008 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil nueve
Vistos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/12/2008, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de Don Camilo, asistido del Letrado Don Mario García Galindo, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados antes referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Que, en virtud de resolución de fecha 10 de abril de 2007, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el expediente gubernativo número FT-32/06, acordó imponer al soldado MPTM del Ejército de Tierra Don Camilo, la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el artículo 17 número 3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 3 de octubre de 2007, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido soldado.
Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que se establecen como debidamente probados en la resolución de fecha 22 de marzo de 2007 de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa, son los siguientes:
"El soldado MPTM D. Camilo, destinado en el Regimiento de Artillería Antiaérea Nº 73, de Cartagena (Murcia), ha dado resultado positivo al consumo de drogas tóxicas, en concreto al cannabis, en cuatro pruebas analíticas que, mediante recogida de muestras de orina, le fueron practicadas en fechas 29 de junio de 2004, 13 de enero y 10 de mayo de 2005 y 13 de marzo de 2006. Además, en esta última prueba dio igualmente positivo al consumo de cocaína.
en su declaración prestada en el expediente (folios 65 y 66), reconoce el expedientado la realidad de aquellos resultados y de los consumos de drogas a que se refieren, así como de la notificación de los mismos".
Tales hechos se consideran por esta Sala también probados, salvo en lo relativo al consumo de 13 de marzo de 2006, en razón de lo que luego se señalará en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.
Contra la resolución por la que se desestimó el recurso de reposición, el sancionado interpuso con fecha 22 de enero de 2008, recurso contencioso disciplinario militar ante esta Sala, presentando copia de la resolución recurrida. Mediante Providencia de fecha 28 de enero de 2008 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda reclamar el expediente sancionador al Ministerio de Defensa.
Recibido el expediente gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia la estimación del recurso, revocando y anulando la resolución recurrida. Solicita mediante Otrosí el recibimiento del recurso a prueba.
Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, solicitando asimismo la práctica de prueba.
Con fecha 8 de julio de 2008 esta Sala dicta Auto acordando el recibimiento a prueba, concediendo para su proposición y práctica el plazo común de veinte días, practicándose con el resultado que obra en las actuaciones.
Por providencia de fecha 21 de enero de 2009, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, las que presentaron las partes ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.
El Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Menchén Herreros se ha abstenido del conocimiento del presente recurso por hallarse incurso en la causa número 16 del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, abstención que esta Sala ha confirmado mediante Auto de fecha 10 de marzo de 2009.
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 14 de abril de 2009, a las 10.30 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Denuncia en primer lugar el recurrente la caducidad del expediente gubernativo y la nulidad de las resoluciones dictadas por la Administración, al haberse excedido por ésta el plazo máximo de seis meses establecido por el artículo 64.1 de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (si bien, equivocadamente cita la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de Abril, Procesal Militar ), para la instrucción de los expedientes gubernativos por sanciones extraordinarias. plazo de seis meses establecido para su conclusión.
Sin embargo la doctrina de esta Sala en relación con esta cuestión fue ya establecida en nuestra Sentencia del Pleno de 14 de febrero de 2001, significándose que " el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores" y que "el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda", así como que "las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia, cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario por irregularidad en la tramitación".
Esta doctrina ha sido recientemente ratificada en sentencias de 27 de diciembre de 2007 y 17 de enero de 2008, en la que se reitera que "la superación del plazo legal de instrucción en los Expedientes de tal carácter no determina en el ámbito disciplinario militar los efectos previstos en la normativa administrativa general para el cumplimiento del plazo de caducidad y no tiene otro efecto que la iniciación del cómputo del plazo para la prescripción de la falta que en el procedimiento se persiga".
Consecuentemente, y habida cuenta que en el presente caso las pruebas analíticas le fueron practicadas en fechas 29 de junio de 2004, 13 de enero y 10 de mayo de 2005 y 13 de marzo de 2006, la orden de incoación del expediente fue dada el 1 de junio de 2006 y la resolución sancionadora fue notificada al interesado el 24 de mayo de 2007, resulta claro que la infracción disciplinaria no estaba prescrita, pues, desde la fecha en que debió concluirse el expediente el 1 de diciembre de 2006 hasta la fecha en la que fue notificado la resolución sancionadora al recurrente, no había transcurrido el plazo de prescripción de dos años establecido para la imposición de sanciones disciplinarias de carácter extraordinario en el artículo 25.1 de la referida Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas.
En segundo término plantea el demandante la vulneración del principio de proporcionalidad, al haberse impuesto al demandante la sanción más grave de las previstas por la norma disciplinaria para la infracción apreciada, invocando la buena actitud de éste para el servicio y la falta de habitualidad en el consumo, significando la relevancia del análisis clínico realizado el 12 de abril de 2006, que tuvo que ser efectuado en el Hospital Nuestra Señora del Perpetuo Socorro tras no ser atendida su solicitud de contraanálisis al positivo de 13 de marzo de 2006, por lo que "fue privado de un elemento de prueba que podía haber demostrado un falso positivo, al no querer practicársele un nuevo análisis en el botiquín de la Unidad".
Efectivamente, el demandante, que ha venido reconociendo los tres consumos detectados en fechas 29 de junio de 2004, 13 de enero y 10 de mayo de 2005, no lo ha hecho así respecto del análisis que se le practicó el 13 de marzo de 2006, como se desprende de la declaración prestada ante la instructora del expediente y que obra al folio 65 de éste, poniendo de manifiesto su disconformidad con el resultado que le fue comunicado y su deseo de "recurrir" la comunicación del consumo detectado en esta última prueba. Aunque aduce que no se le permitió realizar un contraanálisis, resulta más relevante que no conste en la comunicación del resultado de dicho análisis al interesado, que obra al folio 24 del expediente, que éste fuera advertido de que podía solicitar el correspondiente contraanalisis de la misma toma sobre la que se realizó la prueba refutada, lo que, ante el rechazo del demandante, hubiera servido para confirmar o contradecir el resultado positivo comunicado.
Sin embargo, en la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero de la Inspección General de Sanidad, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, en su apartado decimoquinto, se señala que siempre que el interesado no esté de acuerdo con el resultado, podrá solicitar un contraanálisis en el Laboratorio de Referencia, señalando los datos que deben figurar en la petición al Laboratorio, entre los que han de constar los motivos por los que se expresa su disconformidad y "que está enterado de que en el proceso de contraanalisis, podrá estar presente el mismo y/o una persona en la que delegue", advirtiéndole también que "podrá asistir un especialista nombrado por él, previa comunicación escrita al laboratorio de Referencia". En la referida Instrucción se regula a continuación el procedimiento a seguir para el contraanalisis.
Pues bien, como ha recordado esta Sala reiteradamente, el Tribunal Constitucional desde su sentencia 11/1981, de 14 de febrero, ha venido señalando que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 de la CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la CE. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 272/06, de 25 de septiembre, con cita de su Sentencia 14/1999, recuerda que, partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones de plano, esto es, sin observar procedimiento alguno, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio elenco de garantías del art. 24 CE, citando sin ánimo de exhaustividad "el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable al ámbito del procedimiento sancionador con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad esencial de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que la denegación inmotivada de medios de prueba puede vulnerar el art. 24.2 CE si resulta decisiva en términos de defensa".
En el presente caso, realizada la prueba analítica el 13 de marzo de 2006, no consta en el expediente que al demandante se le informara tan siquiera de la posibilidad de requerir la comprobación que hubiera estimado oportuna del análisis efectuado el 14 de marzo de 2006, cuando le fue notificado el resultado de dicho análisis, cuando según se desprende de sus propias manifestaciones y del expediente, éste ha puesto siempre en duda la realidad del resultado de dicha prueba analítica y mostrado su disconformidad con el resultado. Consiguientemente, una vez que el interesado mostró su desacuerdo con la prueba realizada, se debió ofrecerle la posibilidad de solicitar un contraanálisis en el Laboratorio para intentar contradecir el resultado que le fue comunicado, con lo que quedó afectado su derecho de defensa y perjudicada la eficacia y virtualidad probatoria de dicho análisis a efectos disciplinarios, puesto que no se cumplieron en su realización y tramitación todos los requisitos necesarios para preservar los derechos de defensa del demandante.
Así las cosas, aunque la conducta del demandante siga quedando incluida en el tipo disciplinario apreciado, toda vez que se ha acreditado en el expediente la realidad de tres consumos de cannabis en pruebas analíticas que no han sido contestadas, resulta evidente que, en orden a la debida valoración de la conducta infractora y la ponderación de la sanción a imponer, ha de tenerse en cuenta la falta de virtualidad disciplinaria del último episodio tenido por acreditado por la Administración para imponer la sanción de separación del servicio, máxime cuando en este último episodio se había detectado un posible, y ahora no acreditado, consumo de cocaína.
En este sentido, la Sala, sin desatender las razones consideradas por la Autoridad disciplinaria para imponer la sanción de separación del servicio, ha tenido en cuenta no sólo el haberse descartado la prueba realizada al demandante el 13 de marzo de 2006, sino también otras circunstancias concurrentes en el presente caso, como son, tanto el informe favorable emitido en el expediente por el Coronel Jefe de su Unidad, el Regimiento de Artillería Antiaérea nº 73, sobre el comportamiento general del sancionado, que conceptúa de bueno, señalando que no es un soldado conflictivo y "que no se ha apreciado, en las fechas de los positivos, incidencia del consumo en el desempeño de los cometidos encomendados, a los que siempre ha acudido y cumplimentado correctamente", como que, pese a que se ha acreditado el consumo, no existe constancia de que el sancionado haya vuelto a dar positivo y, por el contrario, ha acreditado que dió resultado negativo a la prueba que realizó en el Hospital Nuestra Señora del Perpetuo Socorro. Finalmente también debe valorarse que, excluida la última prueba que le fue realizada, la droga detectada fue cannabis, considerada como droga blanda, ya que no está considerada -a los efectos previstos en el artículo 368 del Código Penal - entre las sustancias o productos que causan grave daño a la salud.
Todo lo cual nos lleva a considerara como más ajustado al caso, en términos de individualización de la sanción, la sustitución de la separación del servicio impuesta por la Autoridad sancionadora por la de suspensión de empleo en la duración de ocho meses.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos estimar parcialmente el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar ordinario número 204/12/2008, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de Don Camilo, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 10 de abril de 2007, en la que se acordó imponer a dicho soldado MPTM del Ejército de Tierra la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el artículo 17 número 3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, sanción que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 3 de octubre de 2007, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido soldado, confirmando las expresadas Resoluciones ministeriales, excepto en el extremo concerniente a la sanción impuesta de separación del servicio, que se sustituye por la de suspensión de empleo por el período de ocho meses, con los efectos económicos y de todo tipo que se deriven de dicha sanción. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernán estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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STSJ Galicia 4/2009, 14 de Julio de 2009
...otras pruebas de cargo, lo que aquí no ha sucedido, como se ha expuesto, en lo fundamental: su participación en el delito (sentencia del TS de 21 de abril de 2009 ). En virtud del derecho a la presunción de inocencia - nos indica la sentencia del Tribunal Constitucional número 75/2007 de 16......