STSJ Comunidad de Madrid 315/2003, 26 de Febrero de 2003
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2003:3110 |
| Número de Recurso | 5236/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 315/2003 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación n° 5236/02 interpuesto por Dª Pilar Vila Villar, letrada, en representación de DON Evaristo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 15 de los de MADRID, en los Autos n° 354/02, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER.
Que según consta en los autos n° 354/02 del Juzgado de lo Social n° 15 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Evaristo , contra INSS Y TGSS, en materia de prestaciones por maternidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha 16 de septiembre de 2002 en los términos que aparecen en su parte dispositiva.SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
El demandante D. Evaristo es profesor titular de Escuela Universitaria Interino de la Facultad de ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos y figura afiliado y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.
En fecha 07-12-01 le fue concedido al actor permiso parental por nacimiento de hijo por el periodo 10-12-01 a 01-02-02 (folios 16 y 17).
El parto de la esposa del demandante Dª. Leticia se produjo el 12-10-01.
La esposa del demandante es Abogada en ejercicio habiendo percibido la prestación por incapacidad profesional transitoria a causa de maternidad del Colegio de Abógados de Madrid por el periodo 12 de octubre a 15 de diciembre de 2001 (folio 25).
El demandante solicitó al INSS la prestación por maternidad que le es denegada por resolución de 29-01-02 por no hallarse la madre en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante (parto).
Formulada la correspondiente reclamación previa es desestimada por resolución de fecha 20-03-02 alegando que la madre no está incluida ni en el ámbito de aplicación del ET ni en la Ley de Medidas para la reforma de la Función Pública, es decir, que al estar atribuida la titularidad del descanso a la madre ésta no puede ceder un derecho que no le corresponde.
La demanda ha sido presentada el 09-05-02.
La base reguladora de la prestación asciende a 2030,89 Euros mes (folio 105).
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Pilar Vila Villar, letrada, en representación de DON Evaristo , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.
ÚNICO. El demandante, profesor titular de Escuela Universitaria, afiliado y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, solicitó, y le fue concedido, permiso parental por nacimiento de hijo por el periodo 10-12- 01 a 1-2-02. Su esposa, que dio a luz el 12- 10-01, es abogada en ejercicio, habiendo percibido la prestación por incapacidad profesional transitoria, a causa de maternidad, del Colegio de Abogados de Madrid, en el período 12 de octubre a 15 de diciembre de 2001. Interesó el actor del INSS la prestación por maternidad que le fue denegada por resolución de 29-1-02 al no hallarse la madre en situación de alta o asimilada en la fecha del hecho causante (el parto).
.El demandante solicitó en su demanda el abono de la prestación correspondiente por el permiso de paternidad disfrutado entre el 10-12-2001 y el 1-2-2002, habiendo recaído sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social y, disconforme con ello, interpone recurso de suplicación, denunciando en los cuatro motivos que articula, -los cuales no se apoyan expresamente en ninguno de los apartados del artículo 191 de la LPL, aunque han de entenderse referidos al c) de dicho precepto- infracción de las normas jurídicas que cita, aduciendo, en síntesis de su alegato, lo siguiente:
Que ni el artículo 133. ter de la Ley General de la Seguridad Social, ni ningún otro de la legislación de Seguridad Social, condiciona su derecho a que la madre tenga que estar de alta o en situación asimilada al alta en la fecha del parto, sino que únicamente se exige que el trabajador, cualquiera que fuera su sexo, haya disfrutado del permiso, estando este mismo trabajador de alta en el momento de la contingencia. Luego, afirma, si se le reconoció el permiso parental en el período más arriba referido, su reclamación encontraría amparo, directamente, en el mencionado artículo 133 ter.
Que, si se reconoce la existencia del permiso parental concedido al actor, no siendo dicho permiso impugnado por el INSS, ha de generarse automáticamente la prestación, pues si se niega aquél por entenderse que es un derecho de la madre que ella, a su vez, cede al padre, se estaría infringiendo el Derecho Administrativo en cuanto que la entidad gestora debiera haber instado la revisión de oficio del acto administrativo dictado por resolución de 7-12-2001 del Rector de la Universidad Rey Juan Carlos, que se presume válido produciendo efectos desde dicha fecha conforme al artículo 57 de la Ley 30/92, de 26 denoviembre.
Que si el permiso parental se concedió indebidamente, y, por tanto, se entiende que no procede el abono de la prestación, entonces se infringiría la Directiva 96/34 CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre permiso parental, en concreto la Cláusula 2.1, la cual configura un derecho individual, es decir, no colectivo ni de la pareja, sino de cada uno de los progenitores, atribuido por igual a hombres y mujeres.
Que la Directiva 96/34 citada pretende que los poderes públicos, en la transposición de la misma, atribuyan "ex - lege" el derecho a ambos progenitores, hombre y mujer, de manera que el derecho no se dispense a la madre por disposición legal y al padre por mera voluntad de la madre. Por eso, en la Directiva se alude al concepto de "permiso parental" y no al de "permiso por maternidad", que, afirma, "en ocasiones y de forma errónea", sigue utilizando nuestra legislación. El permiso parental tiene como finalidad el valorar positivamente tareas tradicionalmente asignadas a las mujeres para que puedan ser asumidas "sin complejos" por los padres, necesitando los hijos, bien jurídico protegido, a ambos progenitores. En efecto, argumenta, este permiso no se concibe como un período de descanso para recuperación de la madre, sino como un tiempo otorgado para atender a hijo.
Que no es admisible el razonamiento empleado por la sentencia de instancia cuando valora que los artículos 48.4 ET y 30.3 de la Ley 30/84, de 2 de agosto, en la redacción dada por la Ley 39/99, de 5 de noviembre, se ajustan a lo dispuesto en la Directiva citada ya que ésta deja libertad a los Estados para establecer las condiciones de acceso y las modalidades del permiso, que se definirán por los mismos, porque, "regular condiciones de acceso y modalidades del permiso nunca puede suponer la desnaturalización del derecho". Y~ es que, la Directiva, apela a que la regularización deberá efectuarse "de conformidad con las disposiciones mínimas del presente Acuerdo", según su Cláusula 2.3. Los Estados, pese a su libertad para regular las condiciones de acceso y las modalidades del permiso, no tienen libertad para negar la existencia del derecho mismo. Por eso, aduce, resulta sorprendente que la Exposición de Motivos de la Ley 39/99 refiera que la legislación española supere los mínimos de protección.
Que la infracción a la normativa comunitaria por el ordenamiento español hace que la Sala deba plantear la cuestión prejudicial ante el TJCE, al cumplirse los requisitos para ello, y en concreto planteándole si la Directiva se opone a que el derecho individual al permiso parental de los trabajadores en el caso de la maternidad biológica, por motivo de nacimiento de hijo, se atribuye exclusivamente a las mujeres trabajadoras que tengan una relación de trabajo definida como tal por la legislación, y si el Derecho Comunitario se opone a que un hombre trabajador que tenga una relación de trabajo definida por la legislación no tenga el permiso parental por nacimiento de hijo más que cuando la madre le ceda parte de su propio permiso parental.
Que el no reconocimiento de su derecho sería tanto como admitir una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución Española, en un doble sentido, por razón del sexo, y por razón de filiación. La maternidad biológica, con relación a la paternidad biológica, tiene una justificación de trato desigual en las seis primeras semanas de descanso, para que la madre recupere su salud, pero no en el resto de las diez semanas. Por otra parte, la discriminación sería patente cuando, con respecto a las situaciones de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permamente de menores de hasta seis años, a ambos progenitores se les reconoce la titularidad del derecho mientras que en la paternidad biológica el derecho es únicamente titularidad de la madre. Además, la discriminación se incrementa en estos supuestos pues el padre adoptante no tiene condicionado el derecho a que la madre trabaje y a que esté dada de alta en algunos de los Regímenes de la Seguridad Social, mientras que el padre biológico, para disfrutar del permiso, debería acreditar el trabajo por cuenta ajena de su mujer así como el encuadramiento en la Seguridad Social. Es por ello que, en línea con la STCO 200/2001, de 4 de octubre, la Sala debería plantear la cuestión de inconstitucionalidad de conformidad a lo dispuesto en los artículos 163 CE y 35 a 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
El recurso formalizado por el actor no ha sido impugnado de contrario debiendo la Sala, dados los términos dialécticos de su planteamiento, antes de dar respuesta al alegato del recurrente, examinar los preceptos constitucionales y el contexto histórico...
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