STSJ Canarias 501/2009, 31 de Marzo de 2009
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2009:1365 |
| Número de Recurso | 1201/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 501/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de 2009
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Jorge y Instituto Nacional De La Seguridad Social contra sentencia de fecha 19 de abril de 2006 dictada en los autos de juicio nº 1201/2005 en proceso sobre PRESTACIONES, y entablado por D./Dña. Jorge contra la Tesorería General De La Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, JECANSAN S.L. y MUTUA FREMAP.
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Que el demandante, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, venía trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada en el sector de la construcción con la categoría de encargado de obra desde el 09.05.05.
Que con fecha 18.10.05 causó baja por IT derivada de accidente de trabajo sufrido el día 11.10.05, habiendo sido diagnosticado de "dolor abdominal" y dado de alta con fecha 30.12.05, por la Mutua Fremap. con la que la empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias laborales.
Que la base reguladora del actor es de 40,43 euros/día.
Que el trabajador reclama el abono de las siguientes cantidades por los siguientes conceptos:
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- prestaciones IT del 21.10.05 al 05.11.05.......................... 627'84 euros.
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- prestaciones IT del 06 al 30.11.05...................................1226'75 euros.
Que por el periodo de tiempo cuyo abono reclama el trabajador la empresa dedujo las cantidades correspondientes al subsidio por IT de la liquidación mensual de los seguros sociales.
Que con fecha 23.02.06 recayó sentencia dictada por este mismo Juzgado en los autos seguidos bajo el nº 1200/05 en materia de cantidad estimatoria de las pretensiones de la parte demandante, cuya firmeza a fecha de hoy no consta.
Que el trabajador ha agotado la preceptiva vía previa.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Jorge, representado por el letrado Sra. Carranza García, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el letrado Sra. Rodríguez, Mutua Fremap, representada por el letrado Sra. Caraballo, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa JECASAN, S.L., que no comparecen a pesar de estar citadas en debida forma, y en consecuencia, CONDENO a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 1.146'18 euros en concepto de prestaciones como responsable directo, debiendo responder la MUTUA FREMAP anticipadamente del abono de esta cantidad y con responsabilidad subsidiaria del INSS como continuador del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo para caso de insolvencia de la empresa o desaparición de la misma, sin perjuicio de la posibilidad de la Mutua de subrogarse en las acciones que frente a ambos pueda corresponder al trabajador, debiendo las partes estar y pasar por este pronunciamiento.
Expidase testimonio de lo actuado para su remisión a Fiscalía por si los hechos pudieran ser constitutivos de ilícito penal por parte de la empresa.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario
El actor que trabajaba como ENCARGADO DE OBRA desde 9-5-2005 con la empresa codemandada JECASAN S.L. dedicada a la construcción, causó baja por IT derivada de accidente de trabajo el día 11-10-2005 y alta el 30-12-2005. Reclama prestación por IT desde 21- 10-2005 al 5-11-2005 y del 6-11- 2005 al 30-11-2005. La sentencia estima parcialmente la demanda y condena a la empresa como responsable directo a pagar al actor por el concepto reclamado la cantidad de 1.146,18 euros, debiendo la Mutua Fremap responder anticipadamente del abono de la cantidad y con responsabilidad subsidiaria del INSS.
Contra la referida sentencia se alza el actor y el INSS mediante el presente recurso de suplicación. Los recursos han sido impugnados por la Mutua.
Por el cauce del art 191 b) de la LPL solicita el recurrente: a) la adición al hecho probado primero el texto siguiente: el actor percibía un salario mensual de 1962 euros..
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que se sustituya el contenido del ordinal tercero por el siguiente: La base reguladora diaria del actor en función del salario realmente percibido en la empresa asciende a la suma de 65,40 euros, si bien la empresa solo cotizaba por una base reguladora diaria de 40,43 euros.
Los motivos se desestiman por cuanto el actor en el juicio 1200/2005 del Juzgado de lo Social 2 de Arrecife sede de Puerto del Rosario aceptó las cantidades que la empresa fijaba como salario diario para el pago de IT y ello se refleja en la sentencia de 23-2-2006 ( folios 94 a 96 ).
Al amparo del art 191 c) de la LPL se argumenta por el actor infracción del art 129.1 de la LGSS y art 44 del Decreto de 22-7-1956. El motivo no prospera. La cuantía del subsidio de incapacidad temporal según dispone el art 13 del Decreto 1646/1972 de 23 de Junio en los casos de accidente de trabajo:
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- Será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera.
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A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por 30.
El art 109 de la LGSS establece que: "La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen general, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.
Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año".
El...
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