SAP Guipúzcoa 2060/2005, 2 de Febrero de 2005
| Ponente | ANE MAITE LOYOLA IRIONDO |
| ECLI | ES:APSS:2005:116 |
| Número de Recurso | 2232/2004 |
| Número de Resolución | 2060/2005 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES.
Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dos de febrero del dos mil cinco.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital, constituída por los Magistrados que al margen se expresa, ha visto en trámite de apelación el Juicio de Ordinario nº 742/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastian , seguido a instancia de CONSTRUCCIONES MARIEZCURRENA, S.L. (demandante-apelante), representado por el Procurador Sr. Garcia del Cerro y defendido por el Letrado Sr. Jesus Echarte Vidal, contra ASFALTOS NATURALES DE CAMPEZO S.A., CONSTRUCCIONES SUQUIA S.A., GEDI - GRUPO DE PROMOCION E INFRAESTRUCTURAS S.A., (demandadas-apeladas) representado por el Procurador Sr. Carretero y defendido por el letrado Sr. Spagnolo de la Torre y FERROVIAL AGROMAN S.A. y UNION TEMPORAL DE EMPRESAS ETXEGARATE (demandada-apeladas) representadas por la Procuradora Sra. Begoña Alvarez y defendidos por los letrados Sr. Juan Stembert y Miguel Angel Sagaz; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 23 de Abril de 2.004 .
El día 23 de Abril de 2.004 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastian dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:
"CON ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda presentada por la representación procesal de CONSTRUCCIONES MARIEZCURRENA S.L, DEBO CONDENAR Y CONDENO a UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS ETXEGÁRATE, ASFALTOS NATURALES DE CAMPEZO S.A, CONSTRUCCIONES SUKÍA ERAINKUNTZAK S.A, GRUPO EUROPEO DE DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURAS, S.A y FERROVIAL AGROMÁN S.A, a que SOLIDARIAMENTE abonen a la actora, la cantidad de 168.976,84 Euros, ( CIENTO SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS), así como el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de el traslado de la demanda a los condenados solidariamente a su abono y DEBO ABSOLVERLAS Y LAS ABSUELVO de las demás pretensiones contra ellas dirigidas.
Cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
CON DESESTIMACIÓN de la DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la representación procesal de FERROVIAL AGROMAN S.A y UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS ETXEGÁRATE, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a CONTRUCCIONES MARIEZCURRENA S.L, de las pretensiones contra la misma dirigidas, con expresa imposición a la actora reconvencional de las costas causadas en su tramitación."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 18 de Enero de 2005.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas porla ley.
Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.
Se aceptan los Fundamentos de derecho, contenidos en la sentencia de instancia.
Por la representación de Construcciones Mariezcurrena S.L. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta capital , en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se condene a los codemandados, solidariamente, al pago, además de la cantidad de 145.669,69 euros +IVA a que ya fueron condenados en primera instancia, de las siguientes cantidades :
-55.395,62 euros +IVA reconocido como adeudado por la UTE demandada;
-697.843,85 euros,en concepto de daño emergente;
-171.288,45 euros en concepto de lucro cesante; y todo ello con expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia
Dicho recurrente invoca como motivo de su recurso:
-Error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia.
-Sobre la cantidad de 55.395,62 euros que la UTE, reconoció adeudar a la demandante.
La parte apelante, en relación a dicho extremo mantiene que la sentencia de instancia no condena a los demandados a pagar dicha cantidad, sin que pueda deducirse de la lectura de aquella si se trata de una omisión involuntaria o si el Juzgado ha considerado que la misma se encuentra incluida en los
24.237.396,75 euros que señaló como adeudada el perito judicial, con expresa referencia a las manifestaciones del perito en el acto del juicio oral, manifestaciones estas, que a juicio de la parte recurrente refrendan su pretensión.
-A traves del recurso, y en cuanto a la partida correspondiente a daño emergente, la parte apelante se remite a la pretensión que con carácter subsidiario fue formulada en el escrito de demanda,en el sentido de que no habiéndose estimado la totalidad de la cantidad reclamada en concepto de diferencia de mediciones, la indemnización por daño emergente debería incrementarse en la misma medida en que aquella se redujera.
Planteada en estos términos, la reclamación por el concepto de daño emergente, asciende, para esta alzada, a la suma de 697.843,85 euros, alegando que dicha cifra es la que responde efectivamente a las pérdidas que sufrió Construcciones Mariezcurrena como consecuencia de los contratos 0003 A y 0003 B, suscritos con la UTE.
En relación a este extremo la parte recurrente, denuncia, en definitiva la errónea valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia de una parte y así defiende que las pérdidas no han sido cuestionadas en ningun momento ni por las demandadas, ni por el Juzgado, invocando la aplicación de lo dispuesto en el articulo 326.1 de la LEC y también que el Juzgador de instancia yerra cuando concluye en el sentido de que los retrasos en la obra no sólo eran imputables a la UTE, sino también a la Direccion de Obra y Propiedad.
Discrepa la parte recurrente del criterio valorativo, consignado en la sentencia de instancia, a la hora de determinar la responsabilidad en la causación del daño y defiende la tesis de que la responsabilidad por los retrasos o interrupciones sólo podía corresponder a la UTE, o a la Direccion de la obra o, a la propiedad o bien, a todas o a algunas de ellas conjuntamente.
La parte recurrente, discrepa asi mismo de la valoración que la sentencia de instancia realiza respecto de su participación en el Comité de Gerencia de la UTE, destacando que el contrato se firmó sin condicionarlo a los posibles avatares derivados de la negociación del modificado.La alteración de la obra se produjo con la aprobación del modificado nº 2 en el mes de Mayo de 2001 y por tanto posterior a los acontecimientos que motivan el presente litigio lo que igualmente a juicio de la recurrente excluye la culpade la dirección de Obra y de la Diputación.
-En relación a la partida que se reclama en concepto de lucro cesante , debe precisarse que laparte apelante en tal sentido invoca la clausula 15 del contrato 0003-a con expresa referencia a la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa de fecha 14 de Enero de 2004 .
Error en la aplicación de precepto legal
Por otro lado la parte recurrente, considera que la sentencia de instancia, lleva a cabo una interpretación errónea de la normativa aplicable al caso y en ese sentido expone que "la sentencia entiende que existe culpa de todas ellas y precisamente por ello absuelve a la UTE, lo que resulta dificil de entender". En ese sentido discrepa de la interpretación de la norma aplicable al caso que realiza el juzgador de instancia, y argumenta que "la sentencia reconoce que se nos han producido daños, pero no condena a nadie a resarcirlos porque según un criterio erróneo,además de la UTE hay otros responsables, la dirección de la Obra y la Diputación," lo que a su juicio y al amparo de lo dispuesto en el articulo 1597 del C.C . constituye un error jurídico.
Señala también que los faxes que acompañan a la demanda, con números 4,5,6,7 y 8 se referían a cuestiones que eran de la responsabilidad de la UTE; alega además que ella en su condición de contratante, unicamente podía dirigirse a la entidad que le había contratado, esto es a la UTE, estando fuera de lugar que se hubiera dirigido frente a la Diputación Foral o frente a la dirección de obra.
Finalmente la parte recurrente, en relación a este extremo sostiene que la sentencia de instancia, resulta contradictoria, cuando de una parte mantiene que hay cuestiones imputables a responsabilidad de la UTE y de otra deja a ésta sin responsabilidad con el argumento de que tambien existe culpa en la Direccion de Obra y de Diputación.
En defensa de dicha linea argumental, se defiende la tesis, aun a los puros efectos dialécticos de que si se tratara de culpa extracontractual la misma tal y como viene definida, hubiera permitido, siendo imposible cuantificar la responsabilidad de unos y otros intervinientes, una responsabilidad solidaria, pudiéndose dirigir la acción frente a cualquiera de los obligados y por la totalidad de los daños.
Por la representación de Grupo Europeo de Desarrollo de Infraestructuras S.A., Asfaltos Naturales de Campezo S.A. y Construcciones Sukia S.A. se ha formulado adhesión al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 23 de Abril de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta capital , en solicitud de que se revoque dicha resolución en lo ateniente al devengo de intereses y, en su lugar se dicte nueva resolución,en la cual se declare no, haber lugar al devengo de intereses moratorios con imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente, si se opusiera a la pretensión.
Se invoca como motivo del recurso que, la sentencia apelada a pesar de que la cantidad reclamada era ilíquida establece el devengo del...
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