STS, 19 de Julio de 1993
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Julio 1993 |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz que condenó a Claudio por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández- Cid, siendo también parte como recurrido el referido acusado representado por la Procuradora Sra. Oca de Zayas.
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- El Juzgado de Instrucción número cuatro de Algeciras instruyó sumario con el número 81 de 1992 contra Claudio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 23 de julio de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes: " HECHOS PROBADOS : En Algeciras sobre las 5'30 horas del 25-9-91, el acusado Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fué sorprendido por Agentes de la Policia Nacional, cuando llevaba oculto en el vehículo Mercedes 200-2 VU-VP-.... , propiedad del otro acusado Carlos Antonio , al que no se juzga en este acto, la cantidad neta de 5.000 gramos de grifa o Kiff con un THC de 1'29 %, valorado en 1.125.000 pts substancia derivada de la planta "cannabis indicae" que habia adquirido en Algeciras y pensaba dedicar una parte a su propio consumo y el resto para la venta a terceros." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Claudio , como autor de delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION MENOR y multa de 51.000.000 de pts con arresto sustitutorio de SESENTA DIAS, caso de no satisfacerla, una vez hecha excusión de sus bienes, y la accesoria de supensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siendole de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditara en ejecución de sentencia.
Dese el destino legal a la substancia intervenida, y firme esta resolución, comuniquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- El MINISTERIO FISCAL, basa su recurso en el siguiente MOTIVO UNICO DE CASACION: Por la vía del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de lo dispuesto en el nº 3 del artículo 344 bis a) del Código Penal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 7 de los corrientes.
El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio fiscal tiene base procesal en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega la vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 344 bis a) 3º del Código penal. La sentencia recurrida eliminó su aplicación en base a dos argumentos en orden a la cuantía aprehendida de la sustancia hachis, que era de cinco kilogramos, que son: a) Que el índice del THC de la grifa era sólo de un 1.29% b) Que parte de la sustancia estaba destinada por el acusado a su propio consumo.
El primer argumento pugna con la reiterada doctrina de esta Sala, últimamente recogida en la S. 755/1993, de 29 de marzo, que distingue entre las sustancias susceptibles de adición o mezcla, como la heroina y la cocaina, en las que hay que distinguir cuál sea, dentro del peso total, la cuantía de la sustancia tóxica; de aquellas como los derivados del "cannabis" se presentan puras, prescindiendo por tanto de cuál se el porcentaje del componente activo del THC, pues la totalidad de la sustancia es constitutiva de la droga que no causa grave daño a la salud; y por ello el sobrepasar notoriamente el umbral del kilogramo que reiterada doctrina de esta Sala (SS., por todas, de 23 de marzo de 1989, 3 de enero de 1991 y 14 de diciembre de 1992) señala como el umbral que fija la aplicación del subtipo agravado por la notoria importancia, es obvio que debe decaer este primer fundamento de la sentencia recurrida.
E igual destino adverso ha de tener el segundo argumento utilizado: que no se ha determinado qué parte de la sustancia aprehendida destinaba el acusado al tráfico y cuál a su propio consumo, ya que si ello en ciertos casos podría ser válido, no lo es en el presente dada la cifra total de cinco kilogramos ocupada; al ser reiterada la doctrina legal (Por todas, S. de 20 de marzo de 1990) expresiva de que se presume que es para tráfico toda cantidad que sobrepase el medio kilogramo.
En consecuencia, el recurso del Ministerio fiscal ha de ser estimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha veintitres de julio de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida a Claudio por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Algeciras, con el número 81 de 1992, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz por delito contra la salud pública contra el procesado Claudio , pasaporte nº NUM000 , hijo de Juan Carlos y de Amelia , natural y vecino de Alemania, nacido el 4-7-1.965, de estado soltero, obrero, con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el 25-9-91, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de julio de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos estimados como probados por la misma.
Se aceptan, a excepción del tercero, los contenidos en la sentencia sometida a recurso.
No son de apreciar circunstancias genéricas de modificación de la responsabilidad criminal y sí, por lo expresado en la precedente sentencia de casación, la agravación específica prevista en el artículo 344 bis a). 3º del Código penal.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
Manteniendo los pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a los de esta resolución, debemos condenar y condenamos al acusado Claudio , en concepto de autor directo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genérica de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y DIA DE PRISION MENOR , con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo, y MULTA DE CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESETAS , con arresto sustitutorio de dos meses caso de impago.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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