STS, 2 de Julio de 1993

PonenteROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ
Número de Recurso2583/1991
Fecha de Resolución 2 de Julio de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) que absolvió a Juan Enrique por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cervigon.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 31 de los de Madrid instruyó sumario con el número 2 de 1.990 contra Juan Enrique y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) que, con fecha 30 de Abril de 1.991, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Expresamente se declaran no probados los hechos en que se basa la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal contra Juan Enrique , esto es, que el procesado poseyese, para facilitar el consumo ilegal de terceras personas, los mil gramos de sustancia estupefaciente heroína que se hallaron el día seis de Marzo de 1.990 en el apartamento NUM000 de la calle DIRECCION000 , con ocasión del registro efectuado por los funcionarios de policía de la Comisaría de Chamartín, autorizado por el Juzgado de Guardía.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

  3. ABSOLVER al procesado Juan Enrique de la acusación sostenida contra él por el Ministerio Fiscal, basada en el delito de tráfico ilegal de drogas (arts. 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal), declarando de oficio las costas causadas por este juicio.

  4. Poner inmediatamente en libertad al procesado que se encuentra en prisión preventiva por esta causa, para lo cual se expedirá el correspondiente mandamiento de libertad del Director del Centro Penitenciario donde se halle ingresado a disposición de este Tribunal.

    Se presentó voto particular con la siguiente parte dispositiva:

    CONDENAMOS al procesado Juan Enrique , como responsable en concepto de autor de un delito ya definido contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PTS., y al pago de las costas procesales.

    Decretamos el comiso de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.Notifíquese el presente voto particular a las partes e incorpórese al libro de sentencias.

  5. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

  6. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los arts. 9.3 y 24 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.

  7. - Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 21 de Junio de 1.993.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la sentencia que absuelve libremente al acusado del delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de droga (de la que causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia) preordenada al tráfico, que el Ministerio Fiscal le imputó formalmente, éste se alza en impugnación casacional, vertebrada por dos motivos, el primero, por vulneración de preceptos constitucionales y el segundo, por corriente infracción de Ley y conculcamiento, por inaplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.

SEGUNDO

Canalizado por la vía formal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el motivo 1º del recurso, denuncia infracción de los artículos 9.4 y 24 de la Constitución, ya que al afirmarse en los hechos que no se considera probado que los 1.000 gramos de heroína que se encontraron en el apartamento número NUM000 , ocupado por el acusado, sito en la calle DIRECCION000 de esta ciudad, con ocasión de registro efectuado por funcionarios policiales, no eran poseídos para su difusión a terceras personas, por entender el juzgador "a quo" que dichas pruebas fueron ilícitamente obtenidas al haberse practicado la diligencia de entrada y registro, sin la presencia del encartado ni de su Abogado y violación así de derechos y libertades fundamentales, no está ajustada a derecho la sentencia en que se hacen dichas afirmaciones.

El motivo es inatendible. En efecto, como ha indicado la Sala en SS., entre otras, de 24 de Septiembre de 1.990 y 30 de Octubre y 14 de Noviembre de 1.992, dictadas en supuestos si no iguales, si muy similares al cuestionado, en que detenido el implicado, encontrándose en dicha situación y a disposición de las fuerzas policiales, por éstas se pide al órgano judicial autorización para practicar la oportuna diligencia de entrada y registro, que se efectua sin la presencia del interesado, que no fué notificado, ni requerido al efecto, ni mucho menos invitado a estar en la misma, o delegar en otra persona, en su caso su Abogado, que tampoco le fué nombrado como corresponde, indudablemente priva a la diligencia - irrepetible ulteriormente- del carácter de prueba "preconstituida", por cuanto no pudo en ella ejercerse por el recurrente el derecho de "contradicción" (Cfr. S. del Tribunal Constitucional 150/1.988, de 25 de Septiembre) y produce su efectiva "indefensión", lo que lleva el supuesto examinado al ámbito de los artículos 238.3 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Nulidad de pleno derecho de la diligencia, que se amplifica si se tiene en cuenta que la misma fué practicada sin la presencia del Secretario Judicial, puesto que aún sin vulneración del artículo 18.2 de la Carta Magna por existencia de mandamiento judicial, en el ámbito de la legalidad ordinaria, la última y más reciente doctrina de esta Sala, mayoritariamente y así pueden citarse como exponente de la misma las SS. de 29 de Enero, 4 de Octubre, 12 de Noviembre y 3 y 16 de Diciembre de 1.991, 27 de Enero, 3 de Febrero y 24 y 31 de Marzo de 1.992, y 21 de Enero, 13 de Febrero, 17 de Marzo (dos) y 24 de Mayo de 1.993, con profusión de argumentos y razonamientos algunos y a los que nos remitimos, indica que, al margen de la nueva normativa establecida por la Ley 10/1.992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, cualquiera que sea la interpretación que proceda respecto a la aplicación en el tiempo y su propio contenido, para nada afecta al tema que ahora se considera, "la entrada y registro domiciliario practicada sin la presencia del Secretario Judicial no es un acto irregular sanable, sino > por ilegalmente obtenido".En conclusión, aparte de otras irregularidades relativas al nombramiento de intérprete e información de derechos, no baladís, el medio de prueba (mejor diligencia simplemente investigadora) así obtenido, no es hábil para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, procediendo y como se anticipó desestimar el motivo.

SEGUNDO

Igual suerte ha de correr el motivo 2º que, residenciado formalmente en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce vulneración, por inaplicación, de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, ya que inacreditado el dato fáctico preciso para la incardinación de la conducta del acusado en referidos preceptos, su inaplicación y consiguiente absolución libre del encartado del delito imputado por el Ministerio Fiscal, es correcta y ortodoxa en un todo, atrae el rechazo de la censura casacional y confirmación de la sentencia de instancia.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), con fecha 30 de Abril de 1.991, en causa seguida contra Juan Enrique por delito contra la salud pública. Declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto Hernández Hernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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