STS 122/2009, 12 de Febrero de 2009

La Audiencia Provincial de Madrid declaró probados los siguientes hechos: "El día 8 de septiembre de 2.007, sobre las 12 horas, Alicia, nacida en las Antillas Holandesas, con pasaporte holandés, mayor de edad, sin antecedentes penales y Carlos Jesús, de nacionalidad dominicana, y pasaporte holandés, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegaron al Aeropuerto de Madrid-Barajas procedentes de la República Dominica en el vuelo de la Compañía Aérea "Air Europa" NUM000, portando dos maletas facturadas a nombre de Alicia y en el interior de una de ellas facturada con el número de etiqueta NUM001 aparecía un doble fondo en su perímetro en cuyo interior se encontraban 2.815,5 gramos de cocaína con una riqueza del 79,6% que estaba destinada al tráfico ilícito, valorada para su venta al por mayor en 103.310,32 euros. Carlos Jesús a su llegada al aeropuerto pidió una silla de ruedas para que se desplazase por el mismo Alicia, invidente, siéndole proporcionada una por una azafata, recogiendo Carlos Jesús las maletas de la cinta transportadora, dirigiéndose finalmente ambos acompañados de la azafata al vestíbulo del aeropuerto en donde se encontraron con Imanol, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, con residencia legal en España y sin antecedentes penales, que les acompañó hasta el parking del aeropuerto en donde se encontraba el vehículo de su propiedad Toyota Carina matrícula F-....-EQ que los trasladaría a un lugar no determinado de esta capital, siendo interceptados por la Guardia Civil en el momento en el que Alicia se encontraba en el interior del vehículo y sus acompañantes depositaban las maletas en el maletero. Al momento de su detención le fue intervenido a Carlos Jesús 55 dólares de EE.UU. A Imanol 895 euros y 142 dólares de EE.UU., dos teléfonos móviles y una agenda electrónica. El vehículo fue decomisado por resolución del Juzgado de Instrucción de fecha 18 de septiembre de 2.006 ".

La sentencia condenó a Alicia y Carlos Jesús como autores responsables de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia a la pena de nueve años y un día de prisión y multa, y a Imanol, como autor del mismo delito en grado de tentativa, a cuatro años y seis meses de prisión y multa.

RECURSO DE Alicia

El primer -y fundamental- motivo que articula esta acusada, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E. porque no existe prueba de cargo suficiente que acredite que Alicia hubiera participado consciente y voluntariamente en la operación de tráfico de la cocaína, ni de que conociera su existencia en el doble fondo de su maleta, insistiendo en el desarrollo del motivo que los datos fácticos acreditados, que constituyen los elementos indiciarios en los que se basa el juicio de inferencia obtenido por el Tribunal sentenciador, admiten otras conclusiones alternativas y no excluyen la duda razonable de que la acusada desconociera que en su equipaje se transportara droga.

Hasta la saciedad tiene dicho esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que el elemento subjetivo del delito, el dolo, es decir, el conocimiento de ejecutar una acción ilícita y la voluntad de hacerlo, debe ser acreditado por regla general mediante prueba indiciaria, de modo que sobre unos datos fácticos plurales y definitivamente acreditados, el Juez o Tribunal pueda realizar un análisis intelectual del que surja fluidamente y sin forzamiento, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia humana, el juicio de inferencia de la participación consciente y voluntaria del acusado en el hecho delictivo, que en la sentencia debe quedar debidamente explicitado con exposición del razonamiento que fundamenta la conclusión obtenida.

En el caso actual, el Tribunal sentenciador se ha basado no sólo en el hecho objetivo, probado y no discutido, de que la cocaína venía oculta en la maleta de la ahora recurrente. Pero también en la valoración de las declaraciones de ésta y de los otros acusados en las que aprecia graves y significativas contradicciones en unas versiones a las que, en virtud de la inmediación con la que los jueces observaron y escucharon a los declarantes, no conceden credibilidad.

Cierto es que la inmediación no es un talismán milagroso que garantice la infalibilidad del Tribunal al valorar la fiabilidad de las manifestaciones de quienes ante él declaran, pero ninguna duda cabe que constituye un ventaja insustituible para calibrar la veracidad de dichas declaraciones, máxime cuando el pronunciamiento de los jueces a quibus se halla avalado y corroborado por un discurso analítico de la prueba que no admite tacha de arbitrariedad o extravagancia en su argumentación.

En aquellos casos en los que ha quedado debidamente acreditado el elemento material de la conducta típica, sin discusión alguna, el acusado se encuentra en la inapelable necesidad de justificar su conducta para desviar o eludir la responsabilidad criminal, generalmente ofreciendo, como aquí sucede, una versión de los hechos que demuestre o genere en el Juzgador al menos, dudas fundadas de la participación consciente y voluntaria en la acción típica. Esas explicaciones, debidamente probadas por quien las ofrece en cuanto sea posible, deben ser valoradas por el Tribunal en lo que concierne a su fiabilidad, verosimilitud y credibilidad, y su rechazo determinará la declaración de culpabilidad siempre que la sentencia ofrezca una motivación razonada, explícitamente motivada y sustentada, asimismo, en datos probados que fundamenten ese pronunciamiento.

Tal es lo que sucede en el supuesto actual.

Partiendo del hecho ciertamente singular por lo anómalo de que la acusada, nacida y residente en Holanda, invidente, se desplace para efectuar consultas médicas sobre su ceguera a la República Dominicana, donde no tenía familia ni conocía a nadie, sin haber siquiera realizado gestiones para concretar a qué médico acudir antes de emprender un viaje transoceánico y con tiempo limitado de permanencia de tres semanas; a partir de tan insólita decisión, la sentencia recurrida consigna una motivación a la hora de razonar la concurrencia del elemento subjetivo en la actuación delictiva de los acusados, que no admite tacha en un discurso minuciosamente razonado, convincente, lógico y acorde con las reglas de la experiencia en esta clase de actividades en que partiendo de las declaraciones de los acusados en el Juicio Oral, la sentencia señala que Alicia manifestó que viajó desde Holanda a la República Dominicana con Carlos Jesús con quien pensaba permanecer todo el tiempo para buscar un médico en aquél país que le ayudara en el problema que tiene en los ojos. Que no tiene familia y no conocía a nadie en la República Dominicana. Que en principio pensaba estar en Santo Domingo tres semanas. Que realizó visitas médicas y permaneció hospedada primero en la casa de un taxista amigo, luego en la casa de un familiar de Carlos Jesús, en un hotel y finalmente en la casa de una amiga de Carlos Jesús a donde acudió tres días antes de iniciar el viaje de vuelta. Que fue esa persona quien le hizo la maleta para el viaje de vuelta. Que en Santo Domingo se trasladó al aeropuerto en taxi con Carlos Jesús si bien en otro coche viajaba otra persona que estaba relacionada con esta última casa. Que la razón de venir a Madrid era porque Carlos Jesús tenía prisa por volver a Holanda y no había vuelo directo. Que cuando conoció que llegarían a esta capital llamó a su madre a Holanda para que alguien viniese a buscarla quedando en que la recogería una sobrina que vive en Curaçao que tenía intención también de llegar a España. Que al llegar al aeropuerto de Madrid-Barajas fue Carlos Jesús quien le indicó que mejor que cogiesen una silla de ruedas y se ocupó de ella una azafata. Que no esperaba que acudiese a recibirla ninguna otra persona que no fuese su sobrina. Que ésta no apareció. Que después llegó una persona que habló con Carlos Jesús y fueron con las maletas al coche de esa persona. Que lo que pensaba era comprar un ticket y salir de España. Que llegó la Policía y la detuvo cuando estaba en el interior del vehículo.

Recoge también las declaraciones de Carlos Jesús, según las cuales fue a la República Dominica de vacaciones y acompañando a Alicia para llevarla al médico. Que su mujer y sus tres hijos se quedaban en Holanda. Que pensaban estar tres semanas en la república Dominicana y tenían los billetes de vuelta que perdieron para completar las visitas médicas de ella. Que en total estuvieron tres meses. Que Alicia primero estuvo en casa de sus familiares y luego fue a casa de un amigo de ella y a un Hotel. Que él estuvo hospedado en casa de una chica. Que volvió a Holanda porque le urgía por cuestiones relacionadas con las prestaciones sociales que recibe en ese país. Que por esta razón se volvió Alicia con él ya que no podía dejarla sola en Santo Domingo. Que fueron al aeropuerto en un taxi y en otro iba un señor que es el que se ofreció a sacarles los billetes de vuelta. Que no había vuelo directo a Holanda y por eso vinieron a Madrid. Que facturó la maleta de Alicia y la suya y fue un error del empleado que pusiese el nombre de ella en la facturación de las dos maletas. Que cuando llegó a Madrid se iba a ir inmediatamente a Holanda, y Alicia se iba a quedar con su familia en esta Capital. Que no llegó ningún familiar de Alicia y llegó un señor. Que éste se dirigió a ella, y él le preguntó por los familiares de Alicia indicándole aquél que se fuesen, dirigiéndose los tres hacia el coche del individuo. Que en el avión viajaron en clase "bussines" porque el hombre que se ofreció a proporcionarles los billetes se los entregó de esa clase, accediendo, ya que tenía prisa por llegar a Holanda. Que cada uno se pagó su billete de avión. Que no conocía a la mujer de la casa en la que permaneció Alicia los días inmediatamente anteriores a viajar a España.

El Tribunal señala que con independencia de las contradicciones que hayan podido detectarse entre las declaraciones de cada uno de los acusados en el acto del juicio con las anteriormente prestadas ante la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción, son las contradicciones existentes entre las declaraciones de los tres acusados en el juicio las que restan a sus manifestaciones de toda fiabilidad. Y explica:

1. En cuanto al viaje y estancia en la República Dominicana por parte de Alicia y Carlos Jesús, resulta sorprendente la falta de justificación de la duración de la estancia. Argumentan ambos acusados que acudieron a la República Dominicana por las vacaciones del primero y para las consultas médicas de la segunda, así como que la previsión inicial era que volverían a Holanda a las tres semanas de su llegada. El cambio de plan se habría debido a que llegado ese momento a Alicia todavía le quedaban gestiones médicas por realizar. Pues bien, los documentos médicos que se encuentran incorporados a la causa al haberlos aportado la acusada inmediatamente después de su detención en el Aeropuerto de Barajas, (folios 11 a 17 de las actuaciones), sitúan las consultas médicas por aquélla realizadas en los días 29 de agosto y 1 de septiembre de 2.006. Si se tiene en cuenta que la llegada a Santo Domingo según manifestaron los acusados se produjo el día 18 de junio de 2.006, las tres semanas para las que declararon haber viajado habrían transcurrido en la primera quincena del mes de julio. Por ello, si la razón de prolongar la estancia era finalizar las gestiones médicas, no hay constancia de que en el mes de julio cuando decidieron continuar en la República Dominica ni siquiera las gestiones médicas estuvieran empezadas, de tal manera que su permanencia en Santo Domingo no habría estado determinada, al menos de manera exclusiva, por las consultas médicas argumentadas.

2. Es especialmente relevante la contradicción existente en cuanto al lugar en el que se hospedó Alicia en los días inmediatamente anteriores a su salida de la República Dominicana. El dato es de extraordinaria importancia si se tiene en cuenta que la mujer que estaba en la vivienda es la que en versión de la acusada le confeccionó la maleta en la que fue encontrada la droga, sobre lo que no se ha probado que fuese distinta de aquélla con la que habría viajado desde Holanda. Pues bien, a este respecto hay que recordar que Alicia manifestó que se trataba de la casa de una amiga de Carlos Jesús, mientras que éste declaró que no conocía a la señora de la casa.

3. En cuanto a la llegada de ambos acusados a Madrid, carece de justificación si no es en orden a entender que era el destino de la sustancia estupefaciente que transportaban. Así, Carlos Jesús insistió en la vista oral que hicieron un viaje a Madrid ya que no había vuelo directo a Holanda y por la urgencia con la que tenía que presentarse en aquél país. Sin embargo la llegada a Madrid no era una escala sino el destino final del viaje, por lo que no existía garantía de que una vez en esta Capital hubiese posibilidades de proseguir inmediatamente su viaje a Holanda. Debe también recordarse que la llegada a Madrid se produjo el día 8 de septiembre y que según manifestó el acusado era el día 11 de septiembre cuando tenía que estar en Holanda. No hay constancia de que una vez en esta Capital e inmediatamente después de su llegada el acusado observase una conducta que fuese coherente con la necesidad de trasladarse a Holanda ya que a pesar de declarar que su intención era irse inmediatamente allí, lo cierto es que no realizó ninguna gestión desde el aeropuerto en orden a proseguir el viaje, constando además de que carecía de dinero para ello. En cuanto a Alicia indicó que se vio obligada a salir de la República Dominicana en la misma fecha en la que lo hizo Carlos Jesús en lugar de a finales del mismo mes de septiembre como tenía pensado y para lo que contaba con billete de avión porque debía viajar con él ya que es lo que daba tranquilidad a sus familiares. Pues bien, a pesar de ello el itinerario buscado llegando a Madrid no sólo no garantizaba su llegada a Holanda, sino que rompía con el plan de realizar el viaje conjunto con Carlos Jesús ya que una vez que llegasen a Madrid cada uno tenía sus propios planes.

4. Sorprende también que Carlos Jesús para hacer posible el viaje que le urgía a Holanda contase sólo con los 55 dólares intervenidos, y máxime si se tiene en cuenta que la primera parte del viaje fue realizada en clase "bussines" que él mismo manifestó que había pagado con su propio dinero. Circunstancia que sorprende también en relación a la acusada que manifestó que era su deseo salir de este país y sin embargo no le fue intervenida ninguna cantidad de dinero en el momento de su detención a su llegada a España. Ni las manifestaciones del primero acerca de que su mujer le mandaría dinero desde Holanda, a cuyo efecto hay que recordar que entre el 8 y el 11 de septiembre de 2.006 se encontraba un fin de semana, ni las manifestaciones de Alicia sobre el encuentro con su sobrina que venía desde las Antillas Holandesas para que se hiciese cargo de ella, son convincentes en cuanto a los recursos económicos con los que podrían contar para proseguir su viaje a Holanda.

De estos razonamientos, los jueces de instancia llegan a la conclusión de que las explicaciones ofrecidas sobre el desconocimiento de su presencia en el equipaje que portaban son inverosímiles, en primer lugar porque están llenas de contradicciones, pero es que en cualquier caso no se ha ofrecido prueba alguna de que lo manifestado por aquéllos pudiese ser realidad. En apoyo de sus tesis podrían haber ofrecido determinado material probatorio. Y así el nombre de la persona que hizo la maleta en la que se encontraba la sustancia y la dirección de la vivienda en la que la acusada permaneció cuando aquélla se preparó. La identidad y testimonio de la sobrina que se comprometió a recoger a Alicia en el Aeropuerto de Barajas. Y al resultado de la investigación de las entradas y salidas de llamadas en el teléfono móvil con el que Imanol había hablado con la persona que le había pedido que buscase a la acusada. Ninguna de estas pruebas o cualquier otra de similar naturaleza han sido aportadas por los acusados, lo que deja en evidencia la falta de credibilidad del contenido de sus declaraciones exculpatorias.

Se ha aludido en los informes de las defensas a la posibilidad de la existencia de distintas circunstancias que permitiesen un margen de duda acerca de la certeza de las versiones de los acusados y en especial de la ofrecida por la acusada Alicia como consecuencia de su situación especial provocada por la ceguera. Sin embargo, de la valoración en conciencia de la prueba practicada al amparo de lo previsto en el art. 741 de la L.E.Cr., no puede más que concluirse que existió un concierto entre los acusados para transportar la droga a esta Capital. Efectivamente es cierto que hubiese cabido la posibilidad de que se hubiese introducido la cocaína en la maleta de Alicia y que ésta ignorase esta realidad, dada su condición de invidente. Pero es que toda su actuación no conduce más que a confirmar el concierto con los otros acusados y la realización de un mismo plan. Alicia no tenía porqué venir a España para volver a Holanda y sin embargo llegó a esta capital. La explicación era que había quedado con su sobrina, pero ésta no sólo no acudió, sino que se ignora si existe en realidad. Para el desarrollo del plan, dada la ceguera, era imprescindible el concurso de Carlos Jesús, conocedor de la sustancia que se transportaba y a la que sigue hasta asegurar la entrega.

La motivación consignada y el juicio de inferencia del Tribunal a quo no contradice, sino que se ajusta plenamente a las máximas de la racionalidad, del recto pensamiento y del sentido lógico. Pero que la conclusión obtenida sea razonable a la vista de los elementos indiciarios, no es suficiente para que la prueba indirecta alcance la categoría de prueba de cargo. Para ello es necesario, además, que de dichos indicios no pueda obtenerse otra conclusión lógica, u otra inferencia alternativa con la misma fuerza de convicción y racionalidad que la que deduce el Tribunal. Es decir, que ésta excluya toda duda razonable acerca de otra conclusión alternativa de la inocencia del acusado.

Pues bien, esta Sala, a la vista del razonamiento que se explicita en la sentencia de las palmarias contradicciones que allí se destacan en las versiones de los acusados, la inverosimilitud de extremos básicos de las mismas, y la falta de un mínimo de pruebas -fácilmente obtenibles y aportables- que acreditaran lo que aquéllos manifestaron, excluye ciertamente la posibilidad de un resultado diferente de la prueba de indicios practicada en la instancia y, por ello, el motivo debe ser rechazado.

El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por vulneración del art. 9.3 C.E. que proclama la prescripción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Como señala el recurrente el presente motivo queda prácticamente absorto en el precedente y sólo puede redundar en lo anterior aunque sea desde una óptica procesal distinta (como infracción de ley) pues tiene idéntico sustento argumentativo: básicamente, la presunción de inocencia como regla de juicio.

Por ello, la desestimación del motivo primero arrastra a la misma suerte al presente reproche casacional.

RECURSO DE Carlos Jesús

Comienza el recurso con un motivo por quebrantamiento de forma del art. 851.1, concretamente por no expresarse en "el factum" clara y terminantemente que el acusado tuviera conocimiento del contenido de la maleta que transportaba, oculta en un doble fondo, la cocaína intervenida.

El motivo es infundado y debe ser desestimado.

Por un lado, la descripción de los hechos probados no resulta oscura ni incomprensible, sino clara y perfectamente inteligible para cualquier persona. Por otro, el dato del conocimiento de la sustancia que se escondía en el equipaje, no es un hecho propiamente dicho, sino una inferencia que se obtiene del examen de los datos probados y que, constituyendo el elemento subjetivo del delito, puede y deba figurar en la fundamentación jurídica de la sentencia.

El motivo siguiente es esencialmente igual al que formula la anterior recurrente, presunción de inocencia, que se considera vulnerada por falta de prueba sobre el conocimiento del acusado de que una de la maletas que transportaban escondía casi tres kilogramos de cocaína con un porcentaje del 79,6% de riqueza básica.

Damos por reproducidas las consideraciones expuestas al tratar de esta cuestión anteriormente y, en su virtud, desestimamos el motivo.

El último alega infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6º C.P.

Incólumes los Hechos Probados donde figuran los elementos materiales del delito, y ratificada la concurrencia del dolo que aprecia la Audiencia, el motivo carece de posibilidad de prosperar.

RECURSO DE Imanol

Este acusado, alega también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

El motivo discurre por los mismos senderos que los que los otros acusados formulan en sus respectivos recursos. Se aduce "que no ha quedado acreditado de modo suficiente y válido la participación de Imanol en la actividad delictiva descubierta", y que aunque no se cuestiona, por supuesto, que el descubrimiento de cocaína en una de las maletas de que se trata evidencia la existencia de una actividad delictiva. Lo que se cuestiona es que, con relación a Imanol, se infiera sin más base que la de tal descubrimiento que el nombrado conocía la existencia de tal sustancia y estaba dispuesto voluntariamente a colaborar de algún modo en su tráfico. Por otra parte se reprocha que la sentencia recurrida no exterioriza, no expone de modo suficiente cuál ha sido el iter discursivo que le ha permitido llegar a la conclusión que contiene respecto de mi representado. El Tribunal sentenciador, sin embargo, no da crédito a la declaración del ahora recurrente en el ejercicio de su libre y soberana facultad (art. 741 L.E.Cr.) de valoración en exclusiva de las pruebas de naturaleza personal. Pero este pronunciamiento sobre la credibilidad negativa al acusado no se adopta de manera caprichosa, sino fundamentada en un razonamiento lógico que la Sala a quo explicita señalando que Imanol acudió al Aeropuerto como consecuencia de la petición de un sobrino dominicano de la acusada que le rogó que la recogiese en el mismo a donde llegaría acompañada de un joven y en silla de ruedas. Según su declaración la petición se la habría hecho su amigo a primeros de agosto, pero según las declaraciones de Alicia y de Carlos Jesús en los primeros días del mes de agosto todavía no tenían ni plan, ni fecha para la vuelta y menos a través de un viaje que les trajese a Madrid, dado que este plan se presentó en los primeros días del mes de septiembre cuando Carlos Jesús tuvo que volver precipitadamente a Holanda. Pero es más, en el trámite de la última palabra concedida a Alicia en la Vista Oral, manifestó no tener un sobrino de nacionalidad dominicana conocido como José Manuel, así como que esperaba que al aeropuerto llegase una sobrina que desde luego no llegó. Aún así y a pesar de manifestar que no conocía a Imanol, Alicia y Carlos Jesús hablaron con él y le acompañaron desde la terminal del Aeropuerto hasta el parking.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, se invoca la vulneración del art. 368 C.P. ya que, dado los hechos declarados probados, no resultan configurados los elementos constitutivos de la acción típica prevista en dicha norma penal de fondo respecto de mi defendido Imanol, también identificado en adelante como Imanol.

El motivo carece de fundamento. Como en el caso de los otros dos coacusados el "factum" de la sentencia contiene los componentes materiales y objetivos del tipo penal aplicado, y el elemento subjetivo del mismo aparece claro en la fundamentación jurídica de la sentencia.

III.