SAN 41/2008, 6 de Octubre de 2008
| Ponente | ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala penal, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2008:5741 |
| Número de Recurso | 4/2002 |
SENTENCIA NUM.41/2008
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN (Ponente)
D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ
D. JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA
En Madrid, a seis de octubre de dos mil ocho
Vista, en juicio oral y público, ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, Rollo de Sala 4/02, dimanante del Sumario 7/02 del Juzgado Central de Instrucción n° 3, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra el procesado Casimiro , DNI NUM000 , nacido el 18 de enero de 1946, en Souto (Orense), hijo de Constantino y de Consuelo, cuya solventa no consta, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el procurador
D. Raúl Martínez Ostenero y defendido por el letrado D. Alfonso Díaz Moñux, siendo, asimismo, parte el Ministerio Fiscal, representado por la lima. Sra. Doña. Ana Mejía Gómez y Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, que, tras concluir el juicio oral, elevó a definitivas, calificó los hechos procesales, como constitutivos de un delito continuado contra la salud pública, de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, de los art. 368 y 369 apartados 3 y 6 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al procesado Casimiro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la pena de DOCE años de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 1.100.000 euros, abono de las costas procesales y comiso de la droga y dinero, vehículo, teléfonos y demás efectos intervenidos.
La Defensa del acusado en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de su patrocinado, por entender que su conducta no reviste los caracteres de delito.HECHOS PROBADOS
Sobre mediados del mes de mayo de 2001, Casimiro , mayor de edad, puesto de acuerdo con otras personas a quienes no afecta la presente sentencia, decidieron enviar a Turquía a un tercero, que aceptó el encargo, a fin de que éste, en un vehículo Nissan Patrol, matrícula ....-PGB , que estaría preparado al efecto, trasladase por carretera desde aquel país al nuestro una determinada cantidad del estupefaciente conocido como heroína.
En ejecución de ese plan, el referido tercero viajó a Turquía a primeros de septiembre de 2001, donde permaneció hasta mediados de dicho mes, en que, una vez escondida en el compartimiento preparado al efecto la sustancia estupefaciente, inició viaje de regreso a España, y cuando acababa de cruzar la frontera entre Turquía y Grecia, sobre las 6 30 horas del día 16 de septiembre de 2001, funcionarios de aduanas de este país, en el puerto fronterizo de Kipi, interceptaron el vehículo, procediendo a su inspección, tras la cual, en el habitáculo oculto preparado para esconder la droga, encontraron 40 paquetes que contenían 26 kilogramos de heroína, en cualquier caso superior, con creces, los 300 gramos de heroína pura, cuyo valor se calcula en un precio no inferior a los 20.000 Euros.
Por los mismos hechos que hemos descrito fue juzgado en Grecia Armando , el individuo que conduela el vehículo interceptado en la frontera griega, siendo condenado en sentencia de 7 de febrero de 2002 a una pena de cadena perpetua, y en España, por esta misma Sección Segunda, quienes desde aquí estaban de acuerdo con Casimiro en la realización del viaje a Turquía, Santiago , Baltasar e Pedro , los cuales resultaron condenados en primera instancia, por Sentencia 45/03, de 7 de noviembre de 2003 , la cual, recurrida en casación por sus defensas, fue declarada nula por el Tribunal Supremo, en Sentencia 336/2005 de 15 de marzo , por entender que todo el material probatorio de que dispuso el Tribunal de instancia provenía directa o indirectamente de los conocimientos adquiridos a través de las conversaciones telefónicas autorizadas en la causa y concluir estimando los motivos de casación, en que se denunciaba vulneración de los derechos al secreto de la comunicaciones y a la presunción de inocencia.
Con fecha 27 de noviembre de 2003 tiene entrada en el Juzgado Central de Instrucción n° 3 escrito presentado por la representación de Casimiro , que se encontraba en ignorado paradero, anunciando la intención de comparecer voluntariamente ante el Juzgado, comparecencia que llevó a cabo el 23 de abril de 2004 , donde reconoció su participación en los hechos, reconocimiento que reiteró en su declaración indagatoria, prestada el 1 de julio de 2004, pero del que se desdijo en la declaración prestada en el acto del juicio oral, donde negó esos hechos que antes habla admitido
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts 368 y 369 apartado 1 n° 6 del Código Penal .
Conoce este Tribunal la doctrina jurisprudencial que establece que lo resuelto en una sentencia penal, a salvo los efectos que produce como cosa juzgada material, no vincula ni condiciona lo que deba resolver otro, quien goza de plena libertad de decisión a partir del material probatorio del que disponga hasta llegar a extraer los efectos jurídicos que entienda de aplicación al caso, pero, aún siendo así, en el que nos ocupa no podemos obviar que con anterioridad a ésta se han dictado cuatro sentencias, cuya repercusión en la presente resulta inevitable, aunque no en todos los casos estemos hablando de efectos de cosa juzgada.
Las sentencias anteriores son, por un lado, la que dictó este mismo Tribunal, con fecha 7 de noviembre de 2003 (Sentencia 45/03, al folio 377 y siguientes del Tomo II del Rollo de Sala ) que, a consecuencia del recurso de casación que contra la misma formularon las defensas, fue anulada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de marzo de 2005 (Sentencia 336/05, al folio 92 y siguientes del Tomo III del Rollo de Sala), absolviendo a los recurrentes, resoluciones éstas que venían referidas a otros procesados distintos al que ahora se enjuicia. Por otro lado, la también dictada por esta Sección, el 24 de abril de 2006 (Sentencia 17/06, al folio 150 y siguientes del Tomo III del Rollo de Sala ), en este caso absolviendo a quien ahora se enjuicia de nuevo, la cual, a raíz del recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, fue anulada por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de marzo de 2007 (Sentencia 197/2007, al folio 166 y siguientes del Tomo III del Rollo de Sala), quien ordenó la nueva celebración del juicio oral por el Tribunal de instancia con una nueva composición.
Pues bien, las anteriores consideraciones introductorias hemos estimado conveniente hacerlas, entreotras razones, porque, de cara a la calificación jurídica de los hechos que hemos declarado probados, no está de más acudir a la sentencia primeramente dictada por esta Sección, de 7 de noviembre de 2003 , donde ya el Tribunal decía que no hay sustento probatorio para una calificación de los hechos como delito continuado, puesto que, reiterando que tal calificación jurídica no nos vincula, máxime cuando la sentencia fue anulada por la posterior del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005 , no deja de suponer un cierto contrasentido que el Ministerio Fiscal, que no recurrió aquella primera sentencia de la Sala, donde se niega la calificación de los hechos como delito continuado y expresó su conformidad con la misma en el trámite casacional, sin embargo ahora, al formular su acusación, mantenga que nos encontramos ante un delito continuado.
Con todo, lo fundamental para no considerar la existencia de delito continuado se encuentra en la prueba practicada, prueba que, además, tampoco nos permite hablar del subtipo agravado de organización, del n° 3 del apartado 1 del Art. 369 del Código Penal , que, dicho sea de paso, aunque se apreciase resultarla de nulo valor penológico, y ello porque, con la única prueba con que hemos podido contar, a efectos de fijar los hechos que hemos declarado probados y autoría, en lo que al delito contra la salud pública se refiere, es con las declaraciones del procesado En el fundamento jurídico siguiente daremos las explicaciones de ello, pero, por ahora, baste con decir que, en la primera que prestó, cuando compareció el 23 de abril de 2004 ante el Juez de Instrucción (folio 3616 del Tomo 12 del Sumario), se puede ver que se centra en un hecho muy concreto, que es el relacionado con la droga que venía de Turquía, lo que no deja de ser igual que lo que manifestó cuando prestó declaración indagatoria (folio 3658 del Tomo 12 del Sumario) en la cual, si bien es cierto que reconoce como ciertos los hechos que figuran en el auto de procesamiento (folio 3632), en cuyo número segundo se comienza hablando de un grupo organizado, el procesado, donde pone el acento en la referida declaración indagatoria, es en el reconocimiento que hizo de los hechos en su primera comparecencia ante el Instructor, que ya hemos dicho que los centró en la operación de Turquía.
Por lo tanto, si la existencia de la organización no la vemos, tampoco podemos hablar de una mínima estabilidad en el tiempo, que nos permita apreciar una reiteración de acciones diferenciadas entre sí, necesarias para estimar la continuidad delictiva, acciones que, por lo demás, tampoco especifica el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, de manera que la calificación que merecen los hechos que hemos declarado probados, según hemos avanzado al inicio del presente razonamiento jurídico, es de delito contra la salud pública, en su modalidad...
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