STS, 25 de Noviembre de 1998

Con fecha 13 de noviembre de 1.992 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se dictó Sentencia en cuyo fallo se declaraba inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de "Pesqueras Reinaku, S.A." y "Pesqueras Uli-Arrospe, S.A.", contra las actuaciones a que se contrae esta litis.

Mediante escrito de 2 de marzo de 1.993 por la representación procesal de "Pesqueras Reinaku S.A." y "Pesqueras Uli-Arrospe S.A.", se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia de la Audiencia Nacional de fecha 4 de marzo de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 15 de abril de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, solicitó se estime el recurso, casando la Sentencia recurrida y dictando otra en su lugar en la que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto y fallando de conformidad con el súplico de la demanda de interposición del mismo.

Comparece ante la Sala en concepto de parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que ostenta por ministerio de la Ley.

Mediante Providencia de 15 de noviembre de 1.994 se admitió el recurso de casación interpuesto y se dió traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Abogado del Estado manifesto lo que convino a su interés.

Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 18 de noviembre de

1.998, en cuya fecha tuvo lugar.

La Sentencia objeto de recurso declara inadmisible el entablado por los actores y aquí recurrentes en casación fundándose en dos circunstancias, cuya posible apreciación fue planteada en virtud de providencia acordada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 22 de mayo de 1.992: a) inadmisibilidad basada en que los actos impugnados no constituyen una resolución recurrible, sino un acto de negociación previo a una decisión que se incorporó al Acta de Adhesión española al Tratado de la Comunidad Económica Europea, que escapa al control jurisdiccional contencioso-administrativo; b) que tampoco serían revisables las actuaciones preparatorias de la decisión a nivel de Tratado, por cuanto no cabe atribuirles otra naturaleza que la de propuesta no vinculante para las autoridades negociadoras del mismo, ya que se desprende claramente de las alegaciones de la Administración que lo decidido en la reunión de 28 de mayo de 1.985 era una simple propuesta que tendría que ser asumida posteriormente e incorporada al Tratado de Adhesión.

Frente a esa decisión los demandantes articulan dos motivos de casación, alegando en tercer lugar que la anulación de la declaración de inadmisibilidad habría de obligar a este Tribunal a entrar a conocer del fondo del asunto y estimar el recurso contencioso por las razones expuestas en el curso del procedimiento, a las que se hace remisión expresa.

El primer motivo se cobija (si bien no se cita expresamente el número del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, como es obligado) en el apartado primero de los que recoge dicho precepto, ya que explícitamente se invoca el defecto en el ejercicio de la jurisdicción, apoyándolo en la violación de los artículos 1, 37 y 82 c) de la Ley, y sosteniendo que tanto la resolución de la Secretaría General de Pesca Marítima de 8 de octubre de 1.985 (en realidad se trata de dos resoluciones diferentes aunque de idéntico contenido, respectivamente aplicables a las dos entidades que litigan conjuntamente en calidad de demandantes), como la confirmación acordada por el Ministerio de Pesca, Agricultura y Alimentación de 23 de octubre de 1.986, constituyen actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo, con el carácter de definitivo el segundo, sin que pueda ninguno de ellos calificarse de acto de trámite o mera propuesta, y por lo tanto susceptibles de impugnación ante esta jurisdicción; alegando asimismo que la sentencia recurrida vulneraba por esa circunstancia el derecho de los recurrentes a obtener una tutela judicial efectiva. Se insiste por los recurrentes en que no se pretende discutir el Tratado de Adhesión a la Comunidad Económica Europea, ni tampoco modificar el Anexo IX de dicho Tratado en el que únicamente puede figurar un máximo de trescientos barcos con derecho a faenar en las aguas comunitarias, sino impugnar por nulos los actos previos de la Administración que han determinado -arbitrariamente, según su criterio- la exclusión del censo de los tres barcos cuyos intereses representan los demandantes.

La reunión celebrada en la Secretaría General de Pesca el 28 de mayo de 1.985 tenía por objeto aprobar la lista elaborada de los trescientos barcos nacionales, a los que exclusivamente se autorizaría a faenar en las divisiones especificadas en el artículo 158 del Acta de Adhesión española a partir de 1 de enero de 1.986; pero es de observar que la propuesta de aprobación de la lista comprensiva de tales barcos parte claramente de los representantes legales de las Asociaciones presentes en la reunión, limitándose el Secretario General a presidir ésta. Así se desprende claramente del texto documentado de dicha reunión en donde se manifiesta que dichos representantes acordaban someter a la Administración Pesquera la lista definitiva constituida por los trescientos barcos; y también de las resoluciones de 8 de octubre de 1.985 acordadas por el Secretario General, en donde se recoge claramente que en la reunión mencionada los representantes legales de las Asociaciones presentes "acordaron por unanimidad" que la lista base de 300 buques, con derecho de acceso a las aguas comunitarias, esté compuesta por los que figuran en el Anexo unido al acta de la sesión, añadiéndose que el Anexo mencionado "había sido incorporado al Acta de Adhesión de España a las Comunidades Europeas de 12 de junio de 1.985".

Frente a la concreta reclamación efectuada en nombre de los actores por la exclusión de los barcos de su propiedad de dicha lista, se pronunciaron por la Secretaría General de Pesca las mencionadas resoluciones de 8 de octubre de 1.985, en las que expresamente se declaraba: 1) que los derechos de las empresas propietarios de los mismos habían estado debidamente defendidos; 2) que se consideraban debidamente excluidos de la lista propuesta los barcos de los demandantes; 3) que contra esa resolución se podría interponer recurso de alzada ante el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación. A lo cual ha de añadirse que por Orden de 23 de octubre del año 1.986, dicha autoridad ministerial desestimó los recursos de alzada de los demandantes considerando acertado, y dictado dentro de la competencia propia de la Secretaría General de Pesca, el acto impugnado.

Es consecuencia de todo lo expuesto que no puedan reputarse actos meramente preparatorios, o no resolutorios, los que en el procedimiento se han combatido, ya que, aún prescindiendo del trámite efectivoque se les ha dado, lo cierto es que constituyen manifestaciones claras de voluntad de la Administración con relación al estado definitivo que se ha dado a la propuesta de las asociaciones de los puertos, y que ponen término a las reclamaciones efectuadas en vía administrativa, no pudiendo equipararse esas resoluciones a meras propuestas, o emisión de pareceres.

Ha lugar, por lo tanto, a la casación intentada en lo que se refiere a anular el pronunciamiento de la sentencia recurrida que reputa actos de trámite, no definitivos, las resoluciones impugnadas del Secretario General de Pesca y el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación infringiendo por tanto lo dispuesto en el artículo 82.c) de la Ley jurisdiccional. En lo que se refiere al resto de los preceptos que se citan como asimismo infringidos, serán examinados al abordar el siguiente motivo de casación, que constituye una práctica reproducción del primero en cuanto a argumentos legales, si bien no se apoya en el carácter definitivo, y no de mero trámite, del acto impugnado.

El segundo motivo de casación alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, mencionando en su apoyo los artículos 1, 37, 40 y 82 de la Ley (con la única supresión de la concreta referencia al apartado c) del artículo 82), así como la doctrina del Tribunal Supremo y Constitucional, y si bien es cierto que no se desarrollan circunstanciadamente en el mismo las concretas infracciones de los preceptos que se invocan, sí contiene una expresa remisión a lo expuesto y desarrollado en el motivo anterior, en el que, efectivamente, se hacen las citas que se consideran pertinentes en pro de la tesis impugnatoria.

Se denuncia al amparo del motivo que no procede la declaración de inadmisibilidad apoyada en la no sumisión al Derecho Administrativo de las resoluciones de la Administración combatidas, ya que no pueden calificarse como acto de gobierno (sustraído, por tanto, en la parte que implica el ejercicio de la facultad atribuida al Ejecutivo de la Nación por el artículo 97 de la Constitución al control jurisdiccional, y únicamente controlable por el Poder Legislativo -artículo 108 de la misma Norma Fundamental-) las resoluciones que se impugnan a través del presente procedimiento, por lo que consecuentemente tampoco la declaración de inadmisibilidad basada en la incorporación del resultado de las mismas a un Tratado Internacional tiene fundamento legal, y sí implica la infracción de lo dispuesto en los artículos 1, 37, 40 y 82.

El artículo 1º de la Ley de 27 de diciembre de 1.956 atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra los actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo, del que únicamente quedan exceptuados los supuestos, no abrogados, recogidos en el artículo 40. Las decisiones recurridas en vía judicial no se encuentran en ninguno de dichos supuestos, ni son susceptibles de encuadrarse dentro de las materias que el artículo 2º exceptúa de su control específico, puesto que la decisión de incorporar o excluir determinadas unidades de la relación de buques de pesca que han de integrar la lista que ha pasado a constituir el Anexo IX, incorporado al Acta de Adhesión española al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, no afecta al contenido o alcance del mismo, ni significa otra cosa que la decisión previa adoptada por la Administración, con carácter definitivo, respecto a la inclusión o exclusión de determinados barcos en el Anexo que ha de incorporarse al Tratado. En consecuencia, no cabe alegar la inadmisibilidad recogida en el artículo 82 de la Ley (esta vez sería la mencionada en el apartado a) para denegar el ejercicio de la jurisdicción frente a la pretensión de los recurrentes, con la ineludible consecuencia de acogerse también al segundo motivo.

La estimación de los dos motivos de casación por infracción de las normas legales aplicables a la inadmisibilidad del recurso contencioso, obliga a esta Sala a asumir la función de juzgador, en la instancia, del fondo del mismo y a resolver en concreto sobre su estimación o desestimación.

El examen de las pretensiones de la parte actora respecto a la nulidad de las resoluciones impugnadas, con la secuela de incluir los tres barcos propiedad de las dos entidades demandantes en la relación de los trescientos buques de pesca que han de considerarse autorizados para faenar en aguas comunitarias, se basa en dos alegaciones: la falta de representatividad de las Asociaciones que intervinieron en la reunión del 28 de mayo de 1.985, negando que válidamente hubiesen podido encarnar la de los armadores propietarios de los tres barcos excluidos, y también en la supuesta preferencia de dichos tres barcos sobre los que, citados en su escrito de demanda, sí figuraban incluidos en la lista mencionada pese a no reunir las condiciones requeridas para ello, o reunirlas en menor grado que los de su propiedad. Si bien es cierto que a esos argumentos se añadieron en el posterior escrito de conclusiones otras razones, basadas en diversas supuestas irregularidades -ausencia del número de firmas que coincidiese con el de asistentes a la reunión, por ejemplo- ninguno de estos nuevos argumentos puede ser tomado en consideración (justo es decir que, prácticamente, se mencionan de pasada, constituyendo las dos alegaciones primeramente citadas la base del recurso), ya que el artículo 79 de la Ley de la Jurisdicción estipula con toda claridad que, ni en el acto de la vista, ni en los escritos de conclusiones, podrán plantearseotras cuestiones que las suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

La normativa legal que venía aplicándose en el año 1.985 respecto a la confección del censo de los buques (sin taxativa limitación de número) autorizados a acceder a las pesquerías situadas dentro de los límites geográficos de la Comisión de Pesca del Atlántico Norte (NEAFC) estaba constituida por la O.M. de 12 de junio de 1.981, texto que, por cierto, es invocado tanto por los recurrentes como por el Abogado del Estado en apoyo de sus respectivas pretensiones. No es hasta más tarde (R.D. de 10 de febrero de 1.986, dictado en aplicación de los Reglamentos de la Comunidad a la que España se incorporaba en 1.985) cuando se regula el procedimiento para el reconocimiento por el Estado de las Organizaciones de la Pesca y sus Asociaciones, estipulándose en su artículo 3º que serían ellas las encargadas de elaborar los planes de captura, de acuerdo con las directrices elaboradas por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, o las Comunidades Autónomas en su caso, y estableciendo que el carácter representativo de las mismas previsto en la normativa comunitaria - artículo 5º- sería reconocido por el Ministerio cuando las Asociaciones cumpliesen con la misma, así como con las disposiciones complementarias del R.D.

Sin embargo, lo que sí es cierto es que en mayo de 1.985 la norma estatal reguladora de la actividad pesquera de las flotas de altura y gran altura, así como de la elaboración del censo de los barcos autorizados a faenar dentro de los límites de la NEAFC, y de la realización de los planes de pesca en relación con esta actividad, era la O.M. de 12 de junio de 1.981, y que esa Orden constituye la única referencia legal aplicable al caso, siquiera no contemple específicamente (obviamente no podía hacerlo por razones meramente temporales) el proceso de elaboración de la lista -con un máximo de 300 buques- que había de constituir el Anexo IX del Acta de incorporación de España a la Comunidad Económica Europea.

Esto sentado, y admitiendo que indudablemente los representantes legales de las asociaciones de los puertos presentes en la reunión de 28 de mayo de 1.985, no disponían de un mandato expreso otorgado por los demandantes que les permitiese acceder en su nombre a considerar excluidos de la lista mencionada los tres barcos sobre los que versa el recurso, ha de tenerse en cuenta que el artículo 1.10.1 de la Orden ya mencionada estipula que la Subsecretaría de Pesca elaboraría cada año, después de la negociación con los Estados interesados, el plan de pesca correspondiente a cada caladero en consideración al número de licencias concedidas, agregándose en el apartado 1.10.2 que se solicitaría, por parte del Ministerio, de los puertos u Organizaciones una propuesta fundamentada de distribución de licencias entre los buques censados, y concluyéndose con la afirmación de que el organismo competente redactaría el plan de pesca general basándose en las propuestas parciales sometidas por los distintos puertos u organizaciones, a salvo de errores graves que sean debidamente impugnados por las Empresas afectadas.

Ahora bien: si la formulación del plan de pesca general -basado en las propuestas de los puertos o asociaciones respecto a la distribución de licencias, en consideración al número de las concedidas- es competencia de la Administración, también lo era de las asociaciones de los puertos el efectuar las propuestas de distribución dentro de los buques censados, con lo que el argumento de la falta de representatividad de dichas asociaciones cae por su base. Por otra parte, y aunque se insista reiteradamente por los actores en la absoluta falta de comunicación o consulta previa con los armadores que la constituían, por parte de la Asociación de Ondarroa, con anterioridad a la celebración de la reunión de 28 de mayo, resulta en realidad difícilmente verosímil la inexistencia de comunicaciones o deliberaciones previas entre la misma y sus miembros, a consecuencia de las cuales se hubiese llegado mayoritariamente a la conclusión de acordar la baja -por exceso sobre el número previsto de los que han de integrar el Anexo IX del Acta de Adhesión- de determinados barcos; y, en todo caso, al menos habría debido de intentarse probar dicha circunstancia por los demandantes apelando al testimonio de otros miembros de la misma.

La realidad es que la distribución de licencias, como requisito previo a la formulación de los planes generales de pesca, con la modificación o renovación del censo de buques que lleva consigo, ha venido efectuándose a través de las asociaciones que asumen la representación de sus miembros. Así se desprende del examen conjunto de los apartados 1.10.1 y 1.10.2 de la Orden reguladora, a lo que no es obstáculo la circunstancia de que los titulares de los barcos ya incluidos en el censo anual a que se refiere el artículo 1.1.1 de la Orden puedan ejercitar los derechos derivados de su condición de modo indistinto, tanto directamente, como a través de las Asociaciones de Armadores, Organizaciones de Puertos, o cualesquiera otras entidades existentes en 1.985, según se reconoce en el artículo 1.3.1.

El último párrafo del artículo 1.10.2 reconoce la posibilidad de que la Subsecretaría de Pesca pueda enmendar los errores graves relativos a la distribución de licencias debidamente impugnados por las empresas afectadas. Aunque sin mencionarlo expresamente, a esa posibilidad parecen querer aludir los demandantes cuando denuncian la indebida inclusión en la lista de la CEE de una serie concreta debarcos sobre los cuales, afirman, que gozarían de preferencia los suyos.

Ha de tenerse en cuenta que el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación ha resuelto desfavorablemente esa alegación, razonado en cada caso el motivo de la desestimación, excepto en los supuestos de los barcos "Babieca" y "Corrubedo", ninguno de los cuales figuraba relacionado en el escrito ampliatorio del recurso de alzada. De todas formas, y aún prescindiendo de que el primero de estos dos últimos no causaría baja sino con posterioridad a la elaboración de la lista impugnada, han de tenerse en cuenta dos importantes circunstancias: a) que la preferencia alegada a favor de los pesqueros "Uli", "Arrospe" y "Nuestra Señora de Abitarte" se funda en las afirmaciones meramente unilaterales de los demandantes, sobre las cuales no se ha efectuado prueba válida de ningún género; b) que la baja de dichos buques pesqueros, al igual que la de otros trece con relación a los cuales no consta a la Sala reclamación alguna, obedeció a un acuerdo expreso entre las asociaciones, cuya originaria misión de distribución de licencias entre los barcos previamente incluidos en el censo para faenar en las aguas de la NEAFC hubo de verse sustituida por la de reducir a 300, con carácter absolutamente forzoso, los que habrían de incorporarse con efectos de 1 de enero de 1.986 al Anexo que habilitaba a los barcos españoles para pescar en aguas de la Comunidad Económica Europea, tarea que se llevó a efecto por concierto entre dichas asociaciones, sin perjuicio de otorgarse a los excluidos los beneficios de acumulación de licencias, o indemnización de 125.000 pesetas por tonelada de registro bruto, de acuerdo con las posibles previsiones derivadas de la aplicación de la misma Orden de 12 de febrero de 1.981.

Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación, en cuanto al fondo, del recurso contencioso entablado a nombre de "Pesqueras Reinaku, S.A." y "Pesqueras Uli-Arrospe, S.A.", con el pronunciamiento en cuanto a costas que señala el artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción.